São Paulo, 13 de janeiro de 2.000 À NOME DA EMPRESA Endereço Cidade - Estado cep At.: Nome do representante legal da empresa Ref.: Consórcio x Sociedade de Propósito Específico - SPE Prezados Senhores, 1. Consórcio: A Lei 6.404/76 procurou regular esse contrato associativo, sem personalidade jurídica, tendo em vista a ampla adoção desse negócio jurídico para a consecução de empreendimentos que ultrapassam a capacidade empresarial de cada sociedade isolada, visando determinado empreendimento, com duração determinada. O seu objetivo não será permanente, e visará sempre a benefícios individuais para as sociedades consorciadas, mantendo estas, total autonomia quanto à administração de seus negócios e obrigando-se nos estritos limites previstos no respectivo contrato social. Geralmente os Editais estabelecem responsabilidade solidária para as consorciadas. Tem, porém, o consórcio, personalidade judicial e negocial, que se expressa pela existência de uma representação e de uma administração. Essa representação decorre de mandato das sociedades consorciadas, que poderá ser outorgado a uma das empresas consorciadas, a consorciada lider. Na realidade, o Consórcio representa um centro autônomo de relações jurídicas internas, entre as sociedades consorciadas, e externas do consórcio com terceiros. No Consórcio, as prestações de cada consorciada não se fundem nem se confundem. Estarão sempre destacadas as contribuições em recursos e em aptidões de cada uma das contratantes. Os demonstrativos para efeito de rateio das despesas e outras demonstrações são elaborados para efeito de controle entre as consorciadas. O simples registro do instrumento de constituição no órgão competente somente tem o efeito que lhe é próprio, isto é, conservação e validade do ato constitutivo contra terceiros, mas não o de conferir personalidade jurídica comercial. Dessa forma, os Consórcios constituídos a fim de concorrer a licitações para contratação ou execução de obras e serviços, para os efeitos fiscais, não se caracterizam como pessoa jurídica nem a elas se equiparam. Assim sendo, considerada a forma complexiva de apuração do lucro tributável, deve cada uma das pessoas jurídicas, apropriando individualmente suas receitas e despesas, apresentar sua declaração de rendimentos como contribuinte do imposto de renda. 2. Sociedade de Propósito Específico - SPE É a possibilidade de o consórcio revestir-se formalmente de personalidade jurídica. A forma de SPE é hoje adotada largamente para contratar obras, serviços, fornecimentos e concessões do poder público. Dessa forma, temos assim, um procedimento em seqüência: primeiro forma-se um consórcio para participar da licitação que, uma vez vencedor, extinguir-se-á para, em seu lugar, constituir-se uma SPE, cujo capital é formado pelas mesmas sociedades anteriormente consorciadas. Dessa forma, a SPE estará habilitada a celebrar o contrato com o órgão público. Assim, a SPE constitui um consórcio societário, com personalidade jurídica, que tem o seu objeto social, em razão do contrato público de obras, serviços ou concessão que celebra. Em decorrência da nova Lei de concessões (nº 9.074/95), temos caso em que o próprio Poder Público passou a exigir, desde logo, a celebração de um consórcio entre sociedades licitantes, para, em caso de adjudicação, fosse ele extinto e constituída uma SPE, que pudesse separar os capitais, os recursos e as aptidões, voltada unicamente para a aptidão do contrato público celebrado. Substitui-se então, o regime de constituição de um consórcio operacional com propósito específico, sem personalidade jurídica, para adotar-se uma SPE, com personalidade jurídica. 3. Consórcio x SPE Primeiramente, ressaltamos que a constituição de uma SPE é mais interessante para o Poder Público, pois (i) facilita a fiscalização e (ii) no caso de concessões, tendo em vista o seu longo prazo e a complexidade das relações das consorciadas com o Poder Público. No Consórcio, o seu objetivo visará sempre a benefícios individuais para as sociedades consorciadas, mantendo estas, total autonomia quanto à administração de seus negócios e obrigando-se nos estritos limites previstos no respectivo contrato social (Geralmente os Editais estabelecem responsabilidade solidária para as consorciadas). As prestações de cada consorciada não se fundem nem se confundem. Estarão sempre destacadas as contribuições em recursos e em aptidões de cada uma das contratantes. A administração pode ser efetuada pela consorciada lider, que administrará o consórcio, elaborando demonstrativos e enviando cópia dos documentos para a outra consorciada, para apropriação na sua contabilidade das despesas rateadas e emissão de fatura. A fatura será enviada à consorciada líder que as remeterá ao Órgão Público. Dessa forma, no caso de consórcio, teoricamente, há uma simplificação na parte documental e escritural. Cada consorciada efetuará os respectivos lançamentos. Com relação à SPE, nos temos uma nova empresa, com aporte de recursos das consorciadas e que irão administrar o projeto em comum. Consequentemente uma nova contabilidade e todos os demais encargos inerentes. O que pode se vislumbrar de interessante na constituição de uma SPE, é um maior comprometimento por parte das consorciadas, para atingimento do objetivo traçado, pois torna-se tudo uma coisa só. Não se fala mais dessa ou daquela consorciada, mas sim, fala-se da SPE. É uma coisa só. Como já dito acima, a SPE constitui-se de uma sociedade da qual decorre todas as obrigações a ela inerente: Registro nos órgãos competentes, contabilidade, livros e documentos fiscais, sendo que, no consórcio, registra-se o contrato na Junta Comercial com a respectiva inscrição no CNPJ, para atividades perante terceiros. 4. Conclusão Pelo exposto, conclui-se que, a opção por uma das formas acima, está mais condicionada à maneira como as consorciadas pretendem gerir a concessão, tendo em vista o objeto, o prazo de duração e também em função da situação contábil de cada consorciada. Para efeitos tributários, conforme já exposto, optando-se pelo consórcio, cada consorciada deverá apurar o seu lucro tributável, apropriando-se individualmente suas receitas e despesas. No caso de SPE, por se constituir numa empresa, está deverá apurar o lucro em função da exploração da obra ou serviço contratado. Neste trabalho não se analisou as implicações fiscais relativamente a eventual pagamento de ágio. Ressaltamos que, na SPE, não se individualiza mais esta ou aquela consorciada, mas sim, trata-se de uma nova sociedade que administrará, num bloco só, a concessão. Acredito que este é o aspecto de maior relevância e que deverá ser melhor analisado em função das considerações acima. Colocamo-nos à disposição para os esclarecimentos que se façam necessários. Atenciosamente, João Nelson Cella

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