Dr. Walter Vieira Ceneviva em coautoria com a Dra. Izabel Pantaleão Ferreira, escreveu artigo publicado no ConJur. Leia na íntegra.


Este Consultor Jurídico noticiou decisão da ministra Rosa Weber que convalidou aplicação da pena de suspensão contra emissora de rádio que apresentou, fora do horário imposto, o programa A Voz do Brasil (veja aqui).

Segundo a ministra, o Supremo teria apreciado o tema ao julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade 561. A ministra diz ainda que o Supremo concluiu que a exibição de A Voz do Brasil é constitucional. Por fim, asseverou que a pena de suspensão é cabível.

Mas nada disso é verdade: pode-se chamar esse tipo de decisão de “fake jurisprudência”, um produto da era contemporânea, em que as autoridades perdem vínculo com a verdade e com a realidade dos fatos e passam a trabalhar com a chamada pós-verdade.

Há inúmeras decisões da suprema corte, monocráticas ou colegiadas, todas uníssonas na mesma mentira “goebbeliana” de que o STF teria julgado a ADI 561 e de que tal ADI diria respeito ao programa A Voz do Brasil.

O tema é grave. A partir da adoção, pelo Brasil, do sistema de valorização dos precedentes (especialmente o efeito vinculativo para as decisões proferidas em temas de repercussão geral, no STF, ou em recursos repetitivos, perante o STJ), o precedente adquire um valor jurídico de lei ou, por vezes, até de regra constitucional, de tal maneira que a construção do precedente deve observar um rigor extraordinário.

É perigosa a edificação de precedentes a partir de uma mentira goebbeliana[1].

Explicamos.

A Lei 4.117/62 (que rege o rádio e a televisão e impõe ao povo A Voz do Brasil) nunca foi confrontada face à nova ordem constitucional, no Supremo Tribunal Federal.

Assim, são mentiras goebbelianas as assertivas (i) de que a Ação Direta de Inconstitucionalidade 561 “declarou” a recepção da Lei 4.117/62 pela Constituição Federal e (ii) de que o entendimento estabelecido na ADI 561 foi pela obrigatoriedade de retransmissão do programa A Voz do Brasil.

A ADI 561 foi proposta pelo Partido dos Trabalhadores e argumentava, na petição inicial, que o Decreto 177/91, que trata dos Serviços Limitados de Telecomunicações (serviço esse previsto na mesma lei), ultrapassou os limites de seu poder regulamentar, pois “desconsiderou a orientação constitucional que preceitua a forma taxativa que a exploração de serviços de telecomunicações e afins é monopólio exclusivo da União, não podendo ser objeto de prestação de serviços por pessoas jurídicas de direito privado, não controladas pela União, que o explorariam mediante permissão ou concessão do poder público”[2]. Assim, o PT pediu concessão de medida liminar para declarar inconstitucional e de nenhuma eficácia o Decreto 177 de 17 de julho de 1991, que regulamenta os Serviços Limitados de Telecomunicações[3].

Nada no Decreto 177/91 diz respeito ao tema rádio; nada diz respeito ao programa A Voz do Brasil, ou a qualquer tema ligado à comunicação social. Tudo no Decreto 177/91 é matéria pertinente ao mundo das telecomunicações (o qual era regido pela Lei 4.117/62).

Portanto, a mentira número um é dizer que a ADI 561 trata de A Voz do Brasil ou de radiodifusão. Ela trata de outro tema!

Além disso, a ADI 561 foi não conhecida pelo Plenário do STF, o que acarreta dizer que não houve pronunciamento sobre o mérito da questão, conforme ata da sessão de 23/8/1995: “O Tribunal não conheceu da ação e julgou prejudicado o pedido de medida liminar, vencidos, em parte, os Ministros Sepúlveda Pertence, Presidente, e Maurício Corrêa, que julgavam prejudicada a ação contra os artigos 6º e 8º do Decreto nº 177, de 17.7.91, em face da superveniência da EC nº 8/95 e não conheciam a ação quanto ao restante. Votou o Ministro Maurício Corrêa; não participou da votação o Ministro Francisco Rezek (art. 134, §2º, com redação da ER nº 2/85)”.

Sobre o sentido do “não conhecimento”, o magistral José Carlos Barbosa Moreira ensina que:

“A expressão ‘não conhecer’ de um recurso significa, só e sempre, abster-se de examinar a impugnação em sua substância, de aprovar ou desaprovar a decisão recorrida”[4].

A doutrina de Barbosa Moreira foi amplamente acatada pelo Plenário do STF, no julgamento do Recurso Extraordinário 298.694-1[5], durante o qual a antiga tradição de não conhecer recursos que, em verdade estavam sendo improvidos, foi enterrada, como porta para a “independência” do STF[6]. Nessa assentada, afirmou o relator:

“Já denunciada pelo notável Castro Nunes, a confusão entre a admissibilidade e o provimento do RE, a tem sido objeto de crítica veemente e de inequívoca procedência de Barbosa Moreira” (pg. 1.302).

Ora, a ADI 561 não foi conhecida, ou seja, o STF afirmou-se interditado de apreciar a Lei 4.117/62 naquela ação. Assim, não houve o fenômeno da coisa julgada material sobre a questão. Não houve qualquer pronunciamento de constitucionalidade ou inconstitucionalidade por essa corte. As considerações e ilações a respeito da Lei 4.117/62 não foram debatidas nem discutidas nem votadas pelo Pleno do STF, por isso não se constituem precedentes para nada.

Tanto é assim que, como já asseverado anteriormente, o ministro Marco Aurélio já afirmou ser necessário discutir a questão da obrigatoriedade (ou não) de transmissão do programa A Voz do Brasil:

“É citado o precedente formalizado na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 561, e não se conheceu do pedido veiculado, porque direcionado contra Decreto, e não Lei. Conferi e o acórdão é da lavra do Min. Celso de Mello, ele não deixa, invariavelmente, pedra sobre pedra. Mas não houve, pelo Plenário, a adoção de entendimento quanto à obrigatoriedade, ou não de transmissão. Considerado esse aspecto, peço vênia à relatora para prover os agravos a fim de que o Supremo se pronuncie, ou seja, se, no caso, ocorre, ou não, a transgressão à liberdade de informar, como se entende que se deva informar, ou se as concessionarias estão compelidas, por serem concessionárias, a observar a transmissão em certo horário” (Ag. no RE 602.640) — grifos nossos.

Essa mesma advertência foi repetida por diversas vezes, mas o “fake” prevaleceu, goebbelianamente[7].

Esta, então, a mentira número dois: afirmar que o Supremo julgou alguma coisa na ADI 561.

Decisões como a noticiada pelo Consultor Jurídico devem ser objeto de atenção da suprema corte e de preocupação da sociedade: é inaceitável que precedentes judiciais se constituam com base numa mentira factual.

Pode ser até que o Supremo Tribunal Federal encontre razão para convalidar esta imposição ditatorial repugnante que é o programa A Voz do Brasil.

Mas, neste caso, é dever constitucional da suprema corte produzir e tornar público para a sociedade a fundamentação válida. Para tanto, não serve a repetição mecânica de uma mentira factual. O Supremo nunca julgou ADI 561. A ADI 561 nunca tratou de A Voz do Brasil.

Bom será que o Supremo Tribunal Federal acate o que já decidiu o Supremo Tribunal Federal, pois a corte já se manifestou pela ampla liberdade de manifestação e expressão, no julgamento da ADPF 130 (que discutiu a constitucionalidade da Lei de Imprensa).

No referido caso, a ministra Ellen Gracie manifestou entendimento segundo o qual não pode existir óbice à liberdade de expressão. Vejamos:

“Caberá sempre ao Poder Judiciário apreciar se determinada disposição legal representou verdadeiro embaraço ao livre exercício de manifestação, observadas as balizas constitucionais expressamente indicadas, conforme disposto no artigo 220, §1°, da Constituição, nos incisos IV, V, X, XIII e XIV do seu artigo 5°.
Em conclusão, Senhor Presidente, acredito que o artigo 220 da Constituição Federal, quando assevera que nenhum diploma legal conterá dispositivo que possa constituir embaraço à plena liberdade conferida aos veículos de comunicação social, observado o disposto no artigo 5°, IV, V, X, XIII e XIV, quis claramente enunciar que a lei, ao tratar das garantias previstas nesses mesmos incisos, esmiuçando-as, não poderá nunca ser interpretada como empecilho, obstáculo ou dificuldade ao pleno exercício da liberdade de informação”.

Já o ministro Celso de Mello pontuou que a liberdade de expressão deve ser observada nos julgamentos da corte, não podendo haver lei que limite essa tal liberdade:

“O conteúdo dessa Declaração, Senhor Presidente, revela-nos que nada mais nocivo, nada mais perigoso do que a pretensão do Estado de regular a liberdade de expressão, pois o pensamento há de há de ser livre — permanentemente livre, essencialmente livre, sempre livre”.

O Supremo Tribunal Federal dignificou a Constituição Federal com decisões clássicas, relativas à liberdade de expressão: inconstitucionalidade da Lei de Imprensa (ADPF 130), inexigibilidade de diploma para exercer a profissão de jornalista (RE 511.961), constitucionalidade da Marcha da Maconha (ADPF 187), liberdade constitucional para publicação de biografias (ADI 4.815), dentre outros tantos significativos precedentes.

Portanto, saber se a transmissão de A Voz do Brasil é obrigatória (ou não) é juridicamente relevante. Se é verdade que “cala a boca já morreu” (ministra Cármen Lúcia, ADI 4.815), então a retransmissão do programa A Voz do Brasil não pode ser obrigatória — o que se constitui numa questão jurídica que se extravasa a esse processo em específico.

Importante ponderar que o STF julgou que a pena de suspensão de emissoras é inconstitucional, na ADI 869, que tratou do artigo 247 do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA). Tal ação constitucional foi julgada procedente, por unanimidade, para declarar a inconstitucionalidade, no parágrafo 2º do artigo 247, do ECA, da expressão “ou a suspensão da programação da emissora até por dois dias, bem como da publicação do periódico até por dois números”.

Nessa ADI, afirmou o relator, ministro Ilmar Galvão:

“Todas as limitações passíveis de serem opostas à liberdade de manifestação do pensamento, pelas suas variadas formas, ante o tom peremptório dos precedentes indicados, hão de estar estabelecidas, de modo explícito ou implícito, na própria Constituição”[8].

Nessa decisão, o STF decidiu que a proteção da criança e do adolescente se sobrepõem à liberdade de informar, mas não ao ponto de permitir sua supressão, por suspensão de emissora ou veículo de comunicação, como sanção por infração à lei. O STF reconheceu uma proibição contra o Poder Legislativo, de prever penas de suspensão de veículos de comunicação, e contra o Poder Judiciário, como se vê das manifestações dos ministros Moreira Alves, Neri da Silveira e Marco Aurélio na mesma ADI, de aplicar penas que suprimissem a informação.

Dito tudo isso e considerando que A Voz do Brasil, por imposição legal, “cala a boca” das emissoras, uma hora por dia, é flagrante que o artigo 38, “e” da Lei 4.117/62 é inconstitucional. Mas, mais importante, o caso dessa “fake jurisprudência”, a jurisprudência baseada em falsos, está a reclamar que o STF se detenha no tema, encerre a má prática de adotar precedente inexistente e profira, 30 anos depois da Constituição cidadã, uma decisão que julgue o mérito do tema. “Delenda” A Voz do Brasil! (como diria o senador romano Catão, o Velho).


 é Advogado e Professor Convidado da Escola Superior da Advocacia da OAB-SP. Foi membro do Conselho de Comunicação Social do Congresso Nacional.

Izabel Cristina Pinheiro Pantaleão Ferreira é Advogada e Professora da Universidade Presbiteriana Mackenzie.

Revista Consultor Jurídico, 22 de setembro de 2018