FONTE: Revista de Direito das Comunicações: RDCom, v. 3, n. 6, p. 13-24, jul./dez. 2012.

A INCONSTITUCIONALIDADE DA CONDECINE NA RADIODIFUSÃO

Alexandre Del Rios Minatti

Maria Fernanda Assef

Resumo: O presente artigo tem como objetivo analisar a (in)constitucionalidade e o alcance da nova hipótese de incidência tributária da Contribuição para o Desenvolvimento da Indústria Cinematográfica Nacional – Condecine, introduzida pela Lei do Serviço de Acesso Condicionado (Lei 12485/2011), especialmente no que tange à radiodifusão, á luz dos princípios informadores do Sistema Tributário Nacional destacando-se, dentre eles, o princípio da estrita legalidade tributária.

1.Introdução

 A Lei 12.485, de 12.09.2011, conhecida como Lei do Serviço de Acesso Condicionado (SeAC) é marco regulatório para o mercado de televisão paga no Brasil, que unificou o tratamento jurídico da matéria, de modo a submeter às mesmas condições e requisitos todas as empresas prestadoras de serviços de televisão por assinatura, independentemente da tecnologia empregada.

Além de dar novo e unificado tratamento jurídico aos serviços de televisão por assinatura, a Lei 12.485/2011 alterou diversos dispositivos da MedProv 2.228-1/2001, inclusive ampliando as hipóteses de incidência da Contribuição para o Desenvolvimento da Indústria Cinematográfica Nacional – Condecine, alcançando, também, as empresas de radiodifusão de sons e imagens.

Essas alterações legislativas introduzidas pela Lei 12.485/2011, inclusive no que diz respeito à ampliação do rol de hipóteses de- incidência da Condecine, renderam ensejo à edição da IN 95, de 08.12.2011, da Ancine – Agência Nacional do Cinema.

A mencionada Instrução Normativa, que já sofreu algumas modificações desde sua edição, reforçou a previsão legal de que a Condecine passaria a ser devida por empresas de radiodifusão de sons e imagens.

No entanto, referida disposição fere o princípio da estrita legalidade tributária – frise-se que, com relação às empresas de radiodifusão sonora, a própria Ancine já assumiu a inaplicabilidade da legislação em comento, sendo que, ato contínuo também deverá afasta-la com relação às empresas de radiodifusão de sons e imagens.

2. Do conceito de radiodifusão 

O ser humano é essencialmente um ser comunicativo. Todo o desenvolvi­mento das sociedades modernas e solidificação dos Estados decorre da inteli­gência humana, capaz de aprender e, mais que isso, difundir o conhecimento, através da comunicação.

Tanto é fato que, reconhecendo a fundamental importância da comunicação no desenvolvimento social, cultural, político e econômico do Estado Democrá­tico de Direito, o legislador originário inseriu na Constituição Federal de 1988 a comunicação social dentro do Título “Da Ordem Social”, cuja importância é destacada por Guilherme Fernandes Neto:

“A importância jurídica da comunicação evidencia-se a partir do momento em que a normatização deixa de ter o indivíduo como único centro de preo­cupação e desloca-se para o social, para o reflexo da conduta individual sobre o tecido social.”

Esse capítulo trata das liberdades de manifestação do pensamento, de cria­ção, de expressão e de informação, sob qualquer forma, processo ou veiculo, que são asseguradas pela Constituição Federal. É importante lembrar, ainda, que a comunicação social está presente também em outros dispositivos consti­tucionais como, por exemplo, no art. 5.°, IV e IX, dada sua grande importância dentro da estrutura do Estado Democrático de Direito.

A radiodifusão está inserida no âmbito da comunicação social porque é um dos meios que viabiliza essa livre manifestação de pensamentos e a ampla divulgação de informações pelos meios de comunicação de massa. É, portanto, espécie da qual comunicação é gênero.

Caracteriza-se. a radiodifusão como meio de comunicação de massa, desti­nada à transmissão de sons e sons e imagens por ondas radioelétricas, capaz de difundir a informação para número indeterminado de pessoas, mesmo que distantes umas das outras.

Em que pese a gratuidade não ser requisito essencial da radiodifusão, no modelo adotado no Brasil a gratuidade é inerente ao serviço de radiodifusão, haja vista sua vocação para livre e direta recepção pelo público em geral.

Tem-se aí o principal distintivo da radiodifusão em. relação aos demais serviços de comunicação.

Isso porque nenhum outro serviço voltado à comunicação (como os serviços típicos de telefonia ou mesmo televisão por assinatura) atende de forma tão clara e presente aos princípios constitucionais que alicerçam o Estado de Direito, permitindo o incremento da cultura, da informação e politização da população, sem que se exija qualquer contraprestação do receptor da mensagem.

No particular, irretocáveis as palavras (sempre atuais) de Saint-Clair Lopes:

“O serviço de radiodifusão é de interesse nacional e atuará como fonte de cultura, educação, informação e entretenimento, podendo ser usado como veículo de propaganda e publicidade, sujeitas estas às limitações da lei a fim de que não prejudiquem sua finalidade.”

Com isso se põe em relevo estar-se diante de atividade toda especial, sujeita, logicamente, a um regime jurídico também especial, e inconfundível com os demais serviços de comunicação, principal mente com os serviços de acesso condicionado.

3. Da CONDECINE

A Condecine (Contribuição para o Desenvolvimento da Indústria Cinematográfica Nacional) foi instituída no Brasil pela MedProv 2.228-1, de 06.09.2001, e passou a ser efetivamente devida a partir de 2002.

Após a entrada em vigor da MedProv 2.228-1/2001, foram introduzidas algumas mudanças em seu conteúdo que consolidaram a Condecine como verdadeiro instrumento de fomento das atividades audiovisuais no país, sendo as primeiras mudanças já introduzidas pela Lei 10.454, de 13.05.2002.

Referido tributo tem natureza jurídica de Cide (Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico), nos termos do art. 149 da CF/1988, e foi originariamente criado para financiar o desenvolvimento da indústria cinematográfica nacional, sendo que parte do quanto arrecadado constituía, quando de sua criação, receita da própria Ancine (Agência Nacional do Cinema).

Até 2006, o produto da arrecadação da Condecine tinha como destinação o custeio das atividades da Ancine, atividades de fomento ao cinema e ao audiovisual, desenvolvidas pelo Ministério da Cultura, e a transferência para o Programa de Apoio ao Desenvolvimento do Cinema Nacional (Prodecine).

Após a entrada em vigor da Lei 11.437, de 28.12.2006, que trouxe algumas alterações à MedProv 2.228-1/2001, o total do produto da arrecadação da Condecine passou a ser destinado ao Fundo Nacional da Cultura – FNC, alocado em categoria de programação específica denominada Fundo Setorial do Audiovisual – FSA, que aplica os recursos no Programa de Apoio ao Desenvolvimento do Cinema Brasileiro – Prodecine, no Programa de Apoio ao Desenvolvimento do Audiovisual Brasileiro – Prodav, e no Programa de Apoio ao Desenvolvimento da Infraestrutura do Cinema e do Audiovisual – Pró-infra.

As mais recentes alterações legislativas introduzidas na MedProv 2.228-1/2001 ocorreram com a entrada em vigor da Lei do Serviço de Acesso Condicionado que, entre outras mudanças, criou o que se convencionou chamar de uma “nova Condecine”, ou seja, ampliou as hipóteses de incidência desse tributo, conforme objeto do presente estudo.

4. Da Lei 12.485/2011 e seu âmbito de aplicação

Já se referiu acima que a Lei 12.485/2011 destina-se a regular os serviços de telecomunicações de recepção condicionada à contraprestação pecuniária de assinantes.

Essa constatação bastaria para identificar que os serviços de radiodifusão, cuja recepção não pressupõe o pagamento de qualquer quantia pelo destinatário da mensagem, estão fora do âmbito de aplicação de mencionada lei.

Ocorre que, didático, o legislador foi textual e logo no parágrafo único do art. 1° ordenou: “excluem-se do campo de aplicação desta Lei os serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens, ressalvados os dispositivos previstos nesta Lei que expressamente façam menção a esses serviços ou a suas prestadoras”.

Note-se, portanto, que a própria lei exige que haja menção expressa, não se admitindo, por via de consequência, interpretação ampliativa ou extensiva que justifique a aplicação dos dispositivos da lei aos serviços de radiodifusão.

Logo, como regra, , apenas as empresas prestadoras de serviços de interesse privado (mediante contraprestação pecuniária) é que estão sob a égide da Lei do SeAC, e apenas em caráter excepcional as prestadoras de radiodifusão.

4.1 Do alteração do art. 32, caput e inc. II, da MedProv 2.228-1/2001

A Lei do SeAC alterou a redação do art. 32, caput e inc. II, da MedProv 2.228-1/2001 para definir como fato gerador “a prestação de serviços que se utilizem de meios que possam, efetiva ou potencialmente, distribuir conteúdos audiovisuais nos termos da lei que dispõe sobre a comunicação audiovisual de acesso condicionado”.

O complemento do verbo caracterizador do critério material da exação, como se verifica da norma, está na distribuição de conteúdo audiovisual nos termos da Lei 12.485/2011, ou seja, não basta que o sujeito passivo preste serviços de distribuição de conteúdo audiovisual, deve fazê-lo nos termos da lei, isto é, a distribuição deve ser feita para assinantes (a definição consta do próprio texto da lei – art. 2.°, X).

Disso já se pode constatar a sujeição passiva apenas das empresas que prestem serviços de acesso condicionado, em outras palavras, que distribuam conteúdo audiovisual para seus assinantes, mediante contraprestação pecuniária.

Assim, o meio, que poderá ser via satélite, cabo, rádio, ou outra tecnologia, que puder, ainda que potencialmente, distribuir para assinantes, conteúdo audiovisual, implicará, havendo prestação de serviço, obrigatoriedade do recolhimento da Condecine.

A hipótese de incidência concernente à prestação do serviço de acesso condicionado pressupõe que este serviço seja direcionado a um assinante, que paga para receber este mesmo serviço, de forma a justificar a exação.

A distribuição de conteúdo audiovisual, por si só, não autoriza a cobrança do tributo. Há um elemento distintivo que deve ser agregado ao tipo tributário, qual seja, o conteúdo audiovisual distribuído nos termos da Lei 12.485/2011, isto é, para assinantes.

No entanto, ao arrepio do texto claro e expresso do art. 32, 11, da Med-Prov 2.228-1/2001, a Lei 12.485/2011 introduziu à própria Medida Provisória o Anexo 1 com a seguinte tabela (entre outras):

I) Serviço de Radiodifusão de Sons e Imagens	a)estações instaladas nas cidades com população até 500.000 habitantes;	1.464,00
	b)estações instaladas nas cidades com população entre 500.001 e 1.000.000 de habitantes;	1728,00
	c)estações instaladas nas cidades com população entre 1.000.001 e 2.000.000 de habitantes;	2.232,00
	d) estações instaladas nas cidades com população entre 2.000.001 e 3.000.000 de habitantes;	2.700,00
	e) estações instaladas nas cidades com população entre 3.000.001 e 4.000.000 de habitantes;	3.240,00
	f) estações instaladas nas cidades com população entre 4.000.001 e 5.000.000 de habitantes;	3.726,00
	g) estações instaladas nas cidades com população acima de 5.000.000 de habitantes.	4.087,00

 Na linha do quanto já se discorreu acima, as prestadoras de serviços de radiodifusão distribuem seus sinais de forma livre e gratuita, sendo-lhes vedado cobrar pela recepção dos sinais; ou seja, possuem apenas telespectadores, pois concessionárias de serviço público, e não assinantes, cujo serviço e interesse são meramente privados.

É nítido, portanto, que a tabela constante do Anexo I da MedProv 2.228-1/2001 extrapola os. limites do permissivo legal do art. 32, II, da mesma Medida Provisória, e institui (ou procura instituir) tributo sem amparo legal, violando, assim, o princípio da estrita legalidade, o que será detalhadamente analisado na sequência.

5. DA INCONSTITUCIONALIDADE DA CONDECINE NA RADIODIFUSÃO

5.1 Violação ao princípio da estrita legalidade tributária

 É princípio fundamental do Estado Democrático de Direito e cláusula pétrea na atual Constituição Federal, o principio da legalidade estrita, esculpido no art. 150, 1, da CF/1988, representativo da máxima inglesa da no taxation without representatian,. no sentido de obstar a taxação excessiva pelo Estado, exigindo-se, por isso mesmo, a participação social na instituição de tributos.

Previsto em todas as Constituições brasileiras (inclusive, de modo genérico, na Constituição Federal de 1937), significa justamente a necessidade de autorização popular para a instituição de tributos, garantindo, assim, que o desejo arrecadatório do Estado não se torne demasiadamente oneroso e impossibilite o convívio social.

Nessa linha, não basta que a lei preveja a instituição de tributo de forma genérica. O art. 150, I, da CF/1988 reclama leitura integrativa e conjunta do art. 97 do CTN, o qual, de sua parte, estabelece a tipologia fechada da norma tributária.

Quer a norma legal, com isso, evitar que a Administração Pública distorça conceitos ou elementos, essenciais para a configuração do tributo, de modo a torná-lo amplo e genérico o suficiente para ser exigido contra qualquer pessoa, por qualquer conduta ou situação.

A interpretação da norma tributária, nessa toada, deverá, sempre, ser restritiva.

A doutrina é uníssona nesse sentido:

“A tipicidade tributária é cerrada para evitar que o administrador ou o juiz, mais aquele do que este, interfiram na sua modelação, pela via interpretativa ou integrativa.”

“Nesse passo, não basta que se disponha na lei que um dado tributo fica assim instituído (…) se houver omissão ou obscuridade quanto a elementos essenciais, descabe ao administrador e ao juiz integrarem a lei, colmatando a lacuna por analogia.”

De outra banda, é evidente e dispensa divagações, que a lei tributária, ao prever os elementos essenciais do tributo (base de cálculo, alíquota, sujeito passivo e hipótese de incidência) deve fazê-lo de forma coesa; cada elemento deve se comportar como parte harmônica do todo, de forma a se extrair, do conjunto destes elementos, a obrigação tributária.

Assim é que o sujeito passivo deve ser pertinente à hipótese de incidência, à base de cálculo, à alíquota etc.

Mais uma vez, a lição doutrinária é salutar:

“(…) à lei instituidora do gravame é vedado deferir atribuições legais a normas de inferior hierarquia, devendo, ela mesma, desenhar a plenitude da regra–matriz da exação (…).”

A lei tributária deve, portanto, estabelecer de forma clara e coerente os elementos tributários, permitindo exsurgir do tipo legal, o fenômeno tributário da obrigação, sem o que o tipo ficará incompleto ou em si próprio incompatível, cuja consequência será, inevitavelmente, a ausência de obrigação tributária.

Não havendo essa coesão dos elementos, como já visto acima, não caberá ao intérprete procurar adequar a tipologia, por analogia ou qualquer outra técnica interpretativa/integrativa. A incompatibilidade entre os elementos do tributo terá, como consequência lógica e inafastável, a inexistência de obrigação tributária, na medida desta incompatibilidade.

E, na hipótese sob estudo, salta aos olhos a incompatibilidade entre os elementos do tributo, de sorte a revelar a ausência de obrigação tributária das empresas de radiodifusão.

Isto porque, um dos elementos essenciais para a caracterização da obrigação é a previsão normativa da hipótese de incidência, qual seja, a prestação de serviços que se utilizem de meios capazes de distribuir conteúdos audiovisuais, nos termos da Lei 12.485/2011.

Como já observado anteriormente, a MedProv 2.228-1/2001, ao se referir à Lei 12.485/2011, cujo objeto é justamente a regulamentação da prestação de serviços de TV fechada (paga por assinantes), se distancia das televisões abertas, de recepção livre e gratuita pelos telespectadores.

Afinal (e aqui, repise-se, a interpretação deverá ser, sempre, restritiva), somente poderão distribuir conteúdos audiovisuais, nos termos da Lei 12.485/2011, aquelas empresas que cobrarem por essa distribuição, prestando serviço de interesse essencialmente privado.

As empresas de televisão aberta, isto é, as radiodifusoras de sons e imagens, nessa linha, jamais poderão realizar, no mundo fenomênico, a conduta prevista na hipótese de incidência descrita na norma, seja diante da proibição legal de cobrança pela recepção de seus sinais, seja pela incompatibilidade com a natureza jurídica do serviço prestado (de interesse coletivo).

Essa constatação, por si só, já seria suficiente para explicar e demonstrar que as empresas de radiodifusão não estão obrigadas ao pagamento da Condecine, pois não praticam (e nem podem praticar) a conduta prevista abstratamente na norma tributária, qual seja, a prestação de serviço de acesso condicionado.

Todavia, em que pese o quanto visto anteriormente, no sentido da impossibilidade de conduta típica pelas empresas de radiodifusão, por força do art. 33, III, da MedProv 2.228-1/2001, com a redação da Lei 12.485/2011, as empresas de radiodifusão figuram como sujeitos passivos da obrigação tributária, consoante Anexo I, conforme tabela transcrita anteriormente.

Disso deflui a incompatibilidade dos elementos essenciais da tipificação tributária, a comprovar a impossibilidade da exação contra as empresas de radiodifusão, apesar da previsão normativa de sujeição passiva.

Isto porque, como já analisado, os elementos essenciais integram um lodo lógico e harmônico, do qual se extrai a obrigação tributária; mas, a simples previsão de sujeição passiva, sem que esta sujeição se compatibilize com os demais elementos essenciais tributários, não autoriza a exação.

A conclusão é lógica: sem que haja prática da conduta caracterizável como fato imponível, não há sujeição passiva, ainda que a lei preveja essa sujeição, pois, na hipótese, não há coesão do tipo tributário, o que implica inexistência da obrigação tributária.

Portanto, não há que se falar em sujeição passiva das empresas de radiodifusão, não existindo, em relação a estas, a obrigação tributária, pois não praticam (e nem sequer podem praticar) a conduta descrita na hipótese de incidência, sendo irrelevante, para este efeito, a previsão legal de sujeição passiva, haja vista que incompatível com os demais elementos essenciais para caracterização da obrigação tributária.

6. Conclusão

 A cobrança da Condecine em desfavor das empresas de radiodifusão de sons e imagens viola o princípio da estrita legalidade tributária e, como consequência, tem-se que a exação é inconstitucional, haja vista a não completude dos elementos essenciais à instituição do tributo.

A falta de compatibilidade entre os elementos tributários torna irrelevante a previsão legal de sujeição passiva, porquanto seja impossível a consumação, no mundo fenomênico, do tipo tributário abstratamente previsto na norma.

Destarte, uma vez que a norma instituidora da Condecine não perfaz de forma coesa e coerente o tipo tributário em relação às empresas de radiodifusão de sons e imagens, é inconstitucional a cobrança, por violar o disposto no art. 150, 1, da CF/1988.