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FONTE: Revista de Direito das Comunicações: RDCom, v. 3, n. 6, p. 147-173, jul./dez. 2012. |
O regime jurídico da televisão e a Lei do Serviço de Acesso Condicionado
por Walter Vieira Ceneviva e Ruth Carolina R. Sgrignolli
Resumo: O presente trabalho teve como objetivo a análise dos diferentes regimes jurídicos aplicáveis ás diversas formas de prestação do serviço de televisão: Serviço de Radiodifusão de Sons e imagens, Serviço Especial de Televisão por Assinatura (TVA), Serviço de Televisão a Cabo (TVC), Serviço de Distribuição de Sinais de Televisão e de Áudio por Assinatura via Satélite (DTH), Serviço de Distribuição de Sinais Multiponto Multicanais (MMDS) e Serviço Inominado de Televisão por Satélite na Banda C (Banda C).
1. Introdução
A Constituição Brasileira não é tecnologicamente neutra: regula tecnologias. Promulgada em 05.10.1988, ela é analógica, ou seja, do tempo em que as tecnologias de captação, gravação, edição e transmissão de informações eram todas analógicas e cada serviço (cada utilidade para o usuário) correspondia a uma tecnologia. O telégrafo, o telex, o telefone, a televisão, todos eram serviços que correspondiam a uma tecnologia e a legislação cuidava do serviço e da tecnologia, como se fossem uma só coisa.
Com a disseminação das redes de telecomunicações e da tecnologia digital, todas as redes se tornaram multifuncionais, capazes de transportar sons, imagens, dados ou outras formas de informação. Os equipamentos sofreram a mesma mutação. Os serviços (então associados a uma só tecnologia) passaram a ser prestados e desfrutáveis por mais de uma tecnologia. As mensagens curtas de texto por fio, com tecnologia telegráfica, passaram a poder ser enviadas por redes de cabos de alta capacidade, depois por redes de cabo de baixa capacidade e hoje podem até ser enviadas por aparelhos sem fio. A telefonia comutada, que permitia a conversação entre dois pontos, ambos falando e ouvindo ao mesmo tempo (“fulo duplex”), só podia ser acessada por redes de fio interligadas por inúmeras e gigantescas centrais telefônicas. Com o tempo, outras formas de comutação, como a comutação por pacotes (no protocolo IP, ou VOIP), I além da disseminação de tecnologia sem fio, tornaram o serviço de voz uma utilidade ubíqua, universal.
O mesmo se deu com a televisão (transmissões de sons e imagens síncronos), a qual era originariamente sem fio e terrestre e que descobriu novas fórmulas de transmissão, seja sem fio (caso dos satélites), seja com fio (cabos coaxiais ou cabos de fibra ótica).
A legislação não evoluiu na mesma velocidade, de modo que velhas normas seguiram regendo novos fatos jurídicos, o que gera insegurança e perplexidade, num primeiro instante, e requer do intérprete atenção e cuidadosa aplicação das regras e hermenêutica, de modo a extrair das leis escritas num momento antigo (em que o conhecimento humano configurava o mundo e as leis de modo antigo) interpretação que cumpra os mandamentos da Lei aos novos fatos jurídicos resultantes do novo e evoluído conhecimento humano.
É bem por isso que a compreensão e a exegese das leis da comunicação (tema amplamente regrado pela Constituição) deve considerar que a Magna Carta brasileira regula tecnologias e que novas leis tecnologicamente neutras, como é a Lei de Acesso Condicionado, devem atender, de modo completo, aos limites e às condições da própria Constituição.
As regras do serviço de televisão nos diversos mercados em que se desdobra deve ser objeto de estudo, como indica Regina Ribeiro do Valle, em seu artigo “Serviços de comunicação eletrônica de massa no direito brasileiro”.
Tal estudo deve contemplar, dentre outras, a etapa de compreender os limites jurídicos das diversas modalidades de prestação do serviço de televisão, na medida em que a televisão, além de tratar-se de concessão de serviço público, é o maior, mais disseminado e mais poderoso meio de comunicação.
Não obstante a importância do meio de comunicação televisivo, são poucas as referências jurídicas que se aprofundam sobre os regramentos da televisão; os estudos se referem, em geral, à intervenção do Estado no mercado de radiodifusão ou liberdade de comunicação e comunicação social, motivo pelo qual, entendemos de suma importância, oferecer, por meio desse artigo, um abordagem sobre o mercado e o regime jurídico da televisão.
O objetivo deste trabalho é (a) identificar os diferentes regimes jurídicos aplicáveis às diversas formas de prestação do serviço de televisão, como subsídio para a compreensão do mercado (ou dos mercados) de televisão; e (b) identificar como as regras regulatórias das diversas formas de prestação do serviço de televisão interagem entre si e perante a Constituição Federal.
- Os diferentes regimes jurídicos aplicáveis às diversas formas de prestação do serviço de televisão
2.1 O Código Brasileiro de Telecomunicações
A televisão surge, no Brasil, na década de 1950, com a Rede Tupi, de Assis Chateaubriand:
“Chateaubriand entrou nos anos 50 dividido entre a campanha presidencial, a consolidação do Museu de Arte de São Paulo e a realização do velho sonho de implantar no Brasil a quarta rede de televisão do mundo (e a primeira na América Latina).”
A primeira lei federal editada para reger as regras televisivas de modo sistêmico só aconteceu 12 anos depois. Foi a Lei 4.117, promulgada em 27.08.1962 que instituiu o Código Brasileiro de Telecomunicações. Sua aprovação foi seguida de uma série de vetos, pelo Presidente João Goulart, os quais ampliara; o poder do Presidente da República sobre os concessionários de radiodifusão. Tais vetos foram integralmente rejeitados pelo Congresso Nacional.
Essa lei definiu o serviço de telecomunicações como a transmissão, emissão ou recepção de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza, por fio, rádio, eletricidade, meios óticos ou qualquer outro processo eletromagnético, sendo que a telefonia é o processo de telecomunicação destinado à transmissão da palavra falada ou de sons (art. 4.° da Lei 4.117/1962) e a radiodifusão como o serviço destinado a ser recebido direta e livremente pelo público em geral, compreendendo radiodifusão sonora e televisão (art. 6.°, d, da Lei 4.117/1962).
O art. 32 da Lei 4.117/1962 já definia, naquele tempo, que os serviços de radiodifusão (nos quais se compreendem os de televisão), seriam executados diretamente pela União ou através de concessão, autorização ou permissão.
Os serviços de informação, divertimento, propaganda e publicidade das empresas de radiodifusão estavam subordinadas às finalidades educativas e culturais inerentes à radiodifusão, visando aos superiores interesses do País (art. 38, d, da Lei 4.117/1962), sob pena de não serem renovados os contratos de concessão, caso não atendidas as finalidades almejadas (parágrafo único do art. 67 da Lei 4.117/1962).
Em 31.10.1963 é promulgado o Decreto 52.795, que aprovou o ‘Regulamento dos Serviços de Radiodifusão’, em que se classificou os serviços de radiodifusão (sonora e de sons e imagens), por meio da especificação das características técnicas dos canais de comunicação (frequência) (art. 4º do Dec. 52.795/1963), bem como detalhes do procedimento para obtenção outorga e licença de funcionamento das estações (arts. 6.°, 10 e ss. do Dec. 52.795/1963), além de trazer as definições básicas do setor (como definição de Estação, Estúdio, Modulação – art. 5° do Dec. 52.795/1963).
Importante notar que foi apenas com o Regulamento dos Serviços de Radiodifusão que o legislador se preocupou com a questão da propriedade dos meios de radiodifusão de sons e imagens. Com vistas a coibir a propriedade cruzada, foi imposta a regra, no § 3.° do art. 14 do Dec. 52.795/1963, que a mesma entidade ou as pessoas que integravam o seu quadro societário e diretivo não poderiam ser contempladas com mais de uma outorga do mesmo tipo de serviço de radiodifusão na mesma localidade.
A regra vige até hoje.
2.2 O Dec.-lei 236, de 28.02.1967
O Dec.-lei 236/1967 complementa e modifica a Lei 4.117/1962 para alterar alguns artigos relativos à aplicação de penalidades ou ainda proibições e traz maiores especificações em relação à obtenção de concessões, permissões e autorizações por cada entidade, dentro do território nacional, regulando de maneira bastante restritiva e intervencionista o mercado televisivo. O Dec.-lei 236/1967 foi promulgado na vigência do Ato Institucional 4/1966, durante o regime militar imposto em 1964.
Dessa maneira, em relação ã radiodifusão de sons e imagens, dispôs o art. 12, 2, do Dec.-lei 236/1967, que cada entidade poderá ter concessão de televisão em todo país, no limite de dez estações em todo território nacional, sendo no máximo cinco emissoras em VHF e, no máximo, duas por Estado, sendo excluídas desses limites as estações retransmissoras e repetidoras (§ 2º do 12 do Dec.-lei 236/1967).
Além dessa regra, o artigo estabeleceu ainda que:
a) Nenhuma pessoa poderia participar da direção de mais de uma empresa de radiodifusão, em localidades diversas, em excesso aos limites estabelecidos no referido art. 12 (§ 5.° do art. 12 do Dec.-lei 236/1967).
b) As concessionárias ou permissionárias de serviço de radiodifusão não poderiam estar subordinadas a outras entidades que se constituíssem com a finalidade de estabelecer direção ou orientação única, através de cadeias ou associações de qualquer espécie (§ 7.° do art. 12 do Dec.-lei 236/1967). Hoje as redes de televisão são uma realidade reconhecida e tratada pelo art. 32 da Lei 12.485/2011 (Lei do SeAC).
c) Vedava a transferência direta ou indireta da outorga sem a prévia autorização do Governo Federal (§ 6º do art. 12 do Dec.-lei 236/1967).
Como se vê, as restrições foram impostas às pessoas físicas, nacionais, que detivessem concessões e permissões de radiodifusão.
Por fim, o Dec.-lei 236/67 concedia o prazo de 2 (dois) anos para que os concessionários e permissionários de serviço de radiodifusão, bem como os cotistas e acionistas, que excedem às limitações estipuladas se adaptassem, a razão de 50% ao ano.
O art. 8º da Lei 10.610/2002 (que dispõe sobre a participação de capital estrangeiro em empresas jornalísticas e de radiodifusão) determinou a observância dos limites estabelecidos no art. 12 do Dec.-lei 236/1967. O art. 9.° da Lei 10.610/2002 estabeleceu regras de exceção às restrições daquele mesmo art. 12 do Dec.-lei 236/1967.
2.3 O Serviço de Televisão por Assinatura e o Dec. 95.744, de 23.02.1988
Em fevereiro de 1988, ou seja, oito meses antes da promulgação da Constituição Federal (promulgada em outubro de 1988), o presidente José Sarney, faz promulgar o Dec. 95.744 que aprovou o Regulamento do Serviço Especial de Televisão por Assinatura – TVA.
O Decreto viria regular as primeiras transmissões de TV por Assinatura, com as transmissões da CNN e da MTV, por meio da transmissão em UHF, com canal fechado e codificado.
Assim foi definido o Serviço Especial de TVA, como o serviço de telecomunicações, com a finalidade de distribuir sons e imagens a assinantes, por sinais codificados, mediante utilização de canais do espectro radioelétrico, permitida, a critério do poder concedente, a utilização parcial sem codificação (art. 2° do Regulamento do Serviço Especial de Televisão por Assinatura do Dec. 95.774/88).
O prazo para exploração do serviço era de 15 anos, renováveis por iguais períodos (art. 17 do Regulamento do Serviço Especial de Televisão por Assinatura do Dec. 95.744/1988) e a outorga era concedida pelo Presidente da Republica, depois de tecidas considerações do Ministério das Comunicações (art. 14 do Regulamento do Serviço Especial de Televisão por Assinatura do Dec. 95.744/1988).
Além das pessoas de direito público ou da administração indireta e as fundações nacionais não governamentais, poderiam habilitar-se à exploração do TVA, as pessoas jurídicas nacionais, com ações exclusivamente nominativas, ou as sociedades por cotas de responsabilidade limitada, desde que as ações ou cotas sejam subscritas, exclusivamente, por brasileiros (art. 4.° do Regulamento do Serviço Especial de Televisão por Assinatura do Dec. 95.744/1988). Essa restrição ao capital estrangeiro foi derrogada pelo parágrafo único do art. 18 da Lei 9472/1997.
No mesmo sentido das normas anteriores, a transferência da autorização ou da concessão dependia de prévia e expressa anuência do Presidente da República (art. 45 do Regulamento do Serviço Especial de Televisão por Assinatura do Dec. 95.744/1988).
Esse Decreto, em vigor ainda hoje, não previu qualquer limite à propriedade deu m número de empresa prestadora do serviço de TVA por uma mesma pessoa física ou jurídica. Os limites do Dec.-lei 236/1967 são expressamente aplicados aos serviços de radiodifusão e, portanto, não se aplicam ao serviço de TVA que é um serviço especial de telecomunicações.
A Lei 12.485/2011 tratou do serviço de TVA, prevendo sua continuidade ate o vencimento dos respectivos prazos.
2.4 A promulgação da Constituição de 1988
A Constituinte, que resultou na Carta de 1988, observou, entre outros princípios relevantes para o bem-estar da nação: a liberdade de comunicação (art. 5º, IX, da CF/1988) e direito à propriedade e o atendimento à sua finalidade social (art. 5.°, XXII e XXIII, da CF/1988).
Decorreram de tais princípios, em relação à comunicação social, a vedação qualquer tipo de censura (§ 2° do art. 220 da CF/1988) e a obrigação de que a propriedade de empresa jornalística e de radio e televisão fossem privativas de brasileiros natos ou naturalizados há mais de 10 anos ou de pessoas jurídicas constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sede no País (art. 222 da CF/1988) ou, que pelo menos 70% do capital total e do capital votante dessas pertençam, direta ou indiretamente, a brasileiros natos ou naturalizados há mais de 10 anos (§ 1° do art. 222 da CF/1988). Foram vedados o monopólio e o oligopólio.
A Constituição previu, em seu escopo, o que já dispunha o Código Brasileiro de Telecomunicações (Lei 4.117/1962) em relação à produção e à programação das emissoras de rádio e televisão atenderem às finalidades educativas, artísticas e culturais e informativas, promoção da cultura nacional e regional, respeito aos valores éticos e da família, entre outros (art. 221 e incs. da CF/1988).
A Magna Carta estabeleceu a obrigatoriedade de se comunicar ao Congresso Nacional as alterações de controle das empresas de rádio e televisão (§5º do art. 222 da CF/1988) e manteve a competência privativa do Poder Executivo de outorgar e renovar concessões, permissões e autorizações para o serviço de radiodifusão sonora e de sons e imagens (art. 223 da CF/1988).
Por outro lado, o art. 170 da CF/1988 garantiu uma ordem econômica fundada na livre iniciativa, visando ainda assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observando-se, entre outros, o principio da propriedade privada (e sua função social) e livre concorrência (art. 170, II, III e IV, da CF/1988).
As Emendas Constitucionais 8/1995 e 19/1998 viabilizaram o processo de privatização de vários setores públicos, dentre eles, o das telecomunicações, energia elétrica, saneamento básico, rompendo com monopólios da União.
A EC 8/1995 previu a possibilidade da exploração dos serviços públicos mediante delegação dos mesmos ao setor privado e sua regulação por entida¬de0 criada com esse propósito específico de regular e fiscalizar. E a EC 19/1988 flexibilizou o critério de contratação de servidores públicos (arts. 39 e ss. da CF/1988) bem como critério de dotação e fiscalização orçamentária (arts. 70 e ss. da CF/1988).
Dessa forma, a Constituição Federal de 1988 modelou não apenas o mercado de televisão, mantendo o serviço delegado (art. 21, XII, a), mas abriu um capítulo para tratar da Comunicação Social, definindo suas finalidades e impondo às televisões abertas restrição à entrada do capital estrangeiro (art. 222 da CF/1988), sem tratar especificamente da ‘concentração’ de outorgas a uma mesma pessoa (física ou jurídica) ou ainda da propriedade cruzada, cujas limitações nesse sentido, foram mantidas pelas normas impostas por lei ou decretos anteriores a promulgação da Constituição.
2.5 O procedimento licitatório do setor de radiodifusão e telecomunicações
Conforme comando do art. 175 da CF/1988, incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.
Em matéria de licitações, seja quanto a telecomunicações (e formas pagas de televisão), seja em relação à radiodifusão, o tema foi regido pelo Dec.- lei 2.300/1986 e pela própria Lei 4.117/1962. Em 1993, já sob nova ordem constitucional, foi editada a Lei Geral de Licitações (Lei 8.666/1993). A partir desse momento, telecomunicações (inclusive sob a forma de serviços pagos de televisão) e radiodifusão (rádio e televisão), passaram a ser regidos pela Lei 8.666/1993.
Em 1995, o Congresso Nacional promulgou a Lei 8.987, de 13.02.1995, a fim de regular especificamente sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos previsto no art. 175 da CF/1988, incluídos, portanto os de radiodifusão e de telecomunicações.
A promulgação da Lei 9.472/1997 muda o cenário e especifica o procedimento de concessão de outorga na área de telecomunicações, ao dispor que as concessões, permissões e autorizações de serviço de telecomunicações e de uso de radiofrequência e as respectivas licitações passam a reger-se exclusivamente por esta Lei, a elas não se aplicando as Leis 8.666, de 21.06.1993, 8.987, de 13.02.1995, 9.074, de 07.07.1995, e suas alterações (art. 210 da Lei 9472/1997). Interpretando as disposições da Lei 9.472/1997, o STF afirmou, na ADIn 1.998/DF, que as regras gerais de tais Leis Gerais de Licitações e Concessões são aplicáveis ao setor de telecomunicações.
Com o silêncio da Lei do Serviço de Acesso Condicionado sobre licitação, aplicam-se as Leis Gerais de Licitações e de Concessões a tal serviço, com eventuais adequações decorrentes de ser serviço de telecomunicações, regido pela Lei Geral de Telecomunicações.
2.6 A “Lei do Cabo”, Lei 8.977, de 06.01.1995
Até a promulgação da Lei de TV a Cabo (Lei 8.977) em 06.01.1995, as operadoras funcionavam com base na portaria do Ministério das Comunicações, que criou o D1STV (Serviço de Distribuição de Sinais de TV por Meios Físicos).
É no governo do presidente Fernando Henrique que é promulgada a Lei do Cabo.
A lei definiu o serviço de TV a Cabo como sendo o serviço de telecomunicações, não aberto a correspondência pública, consistente na distribuição de sinais de vídeo e/ou áudio a assinantes, mediante transporte por meios físicos (art. 2º da Lei 8.977/1995 e do seu Regulamento, o Dec. 2.206/1997).
O Serviço de TV a Cabo seria destinado a promover a cultura universal e nacional, a diversidade de fontes de informação, o lazer e o entretenimento, a pluralidade política e o desenvolvimento social e econômico do País (art. 3º da Lei 8.977/1995 e do seu Regulamento, o Dec. 2.206/1997).
O prazo de outorga da concessão era de 15 anos, renováveis por igual período (art. 6.° da Lei 8.977/1995) e a concessão para a exploração do Serviço de TV a Cabo era outorgada mediante ato do Ministério das Comunicações (art. 38 da Lei 8.977/1995), apôs licitação (art. 1 3 da Lei 8.977/1995 e art. 88 da Lei 9.472/1997).
Para a concessão para o serviço de TV a Cabo, a lei previu que seria dada exclusivamente a pessoa jurídica de direito privado que tenha como atividade principal a prestação deste serviço, com sede no Brasil e, diferentemente da televisão aberta e da TVA, nesse caso, a empresa deveria ter, pelo menos, 51% do capital social, com direito a voto, pertencente a brasileiros natos ou naturalizados há mais de 10 anos ou a sociedade sediada no Pais, cujo controle pertença a brasileiros natos ou naturalizados há mais de 10 anos (art. 7º e incs. da Lei 8.977/1995).
Tal conto nos demais serviços, a transferência direta do direito de execução e exploração do serviço de TV a Cabo a outra entidade, bem como a transferência de ações ou cotas a terceiros, quando ocorrer alienação de controle societário dependia de prévia autorização do Poder Executivo (art. 28 da Lei 8.977/1995).
Como forma de regulamentar a Lei 8.977/1995, em 1997 foi aprovado o Regulamento da Lei do Cabo, pelo Dec. 2.206/1997, em que vai tratar de maneira mais técnica sobre Consulta Pública (arts. 10 c ss. do Regulamento do Dec. 2.206/1997), Licitação (arts. 19 e ss. do Regulamento do Dec. 2.206/1997) da Instalação e Licenciamento do Serviço (arts. 48 e ss. do Regulamento do Dec. 2.206/1997) bem como de infrações c penalidades (arts. 90 e ss. do Regulamento do Dec. 2.206/1997).
Na relação entre mercado de TV a Cabo (serviço pago) e radiodifusão ( TV gratuita) há que se destacar dois aspectos importantes:
a) Must Carry: toda operadora de TV a Cabo, na sua área de prestação do serviço, deverá tornar disponíveis canais básicos de utilização gratuita e obrigatória, integral e simultânea, sem inserção de qualquer informação, ou seja, deverá carregar os sinais de televisão aberta, gratuitamente (determinado pelo art. 23, l.ci, da Lei 8.977/1995).
b) A proteção, pelo Poder Executivo da radiodifusão sonora e de sons e imagens, que é serviço essencial à informação, ao entretenimento e à educação da população, devendo adotar disposições que assegurem o contínuo oferecimento do serviço ao público, sem que essas disposições impeçam ou dificultem a livre competição (art. 38 da Lei 8.977/1995).
2.7 O Regulamento dos Serviços Especiais, Dec. 2.196, de 08.04.1997
Além dos serviços de televisão aberta, televisão por assinatura e televisão a cabo, é imperioso destacar dois outros tipos de serviços submetidos ao Dec. 2.196 publicado em 08.04.1997, ou seja, pouco antes da promulgação da Lei 9.472/1997, e que previram a regulação dos Serviços Especiais.
Os Serviços Especiais são aqueles explorados mediante permissão a empresa constituída segundo as leis brasileiras, com sede e administração no Pais, pelo prazo de 10 ou 15 anos (renovável por iguais períodos), em conformidade com as normas específicas a serem estabelecidas para cada serviço (art. 3º do Regulamento do Dec. 2.196/1997).
São eles:
2.7.1 MMDS
Regulado pela Norma N.002/94-REV/97, aprovada pela Portaria 254/1997, o Serviço de Distribuição de Sinais Multiponto Multicanal é uma das modalidades de Serviços Especiais, que se utiliza de faixa de micro-ondas para transmitir sinais a serem recebidos em pontos determinados dentro da área de prestação do serviço.
De modo a estimular o desenvolvimento desse serviço, em regime de livre concorrência, foram adotados critérios que limitavam a participação de entidades ou coligadas,11 sendo que o Ministério das Comunicações e, apôs a Lei 9.472/1997, a Anatel poderiam alterar ou eliminar esses limites, com base na diversidade de fontes de informação e de propriedade no Serviço MMDS, conforme requeresse o interesse público.
2.7.2 DTH
Regulado pela Norma 8/1997, aprovada pela Portaria 321/1997, o Serviço de Distribuição de Sinais de Televisão e de Áudio por Assinatura Via Satélite (D I H), esse serviço de televisão fechada c uma das modalidades de Serviços Especiais, que compreende o acesso ao satélite através de estação terrena com capacidade de transmissão, quando este for realizado pela própria permissionária, tanto para a habilitação de assinante quanto para a alimentação da programação transmitida do Brasil (item 5.1 da referida Norma).
A subsequente aprovação da Lei Geral de Telecomunicações, em julho de 1997 (art. 214, 1. da Lei 9.472/1997),operou derrogação parcial do Regulamento dos Serviços Especiais, aprovado pelo Dec. 2.196/1997 a qual levou a revogação de inúmeras de suas disposições pelo Dec. 3.896/2001.
Quanto a este serviço, cujas autorizações têm sido expedidas com dispensa de licitação, ha decisão unânime do TRF da 1ª Região, assim ementada:
“Constitucional. Administrativo e Processual Civil. Ação Popular. Portarias Ministeriais que outorgam permissão para exploração de serviço de televisão por assinatura, via satélite, sem prévia licitação. Nulidade. Efeitos ex nunc. Situação fática consolidada com a exploração do serviço desde 1994. Tutela inibitória, visando a remoção do ilícito administrativo.
I – A ausência de regulamentação sobre o Serviço de Distribuição de Sinais de Televisão e de Áudio por Assinatura Via Satélite (DTH) não autoriza a outorga de permissão para sua exploração, sem o prévio procedimento licitatório, cuja exigência decorre da própria Constituição da Republica Federativa do Brasil, de 05.10.1988.
II – Considerando que as Portarias, ora, impugnadas, outorgavam a permissão para exploração do serviço de televisão por assinatura, via satélite, às empresas requeridas, sem a prévia licitação, por um período de 15 (quinze) anos, a partir de 1994, ha de ser preservada a situação de fato consolidada, com a exploração do serviço pelas aludidas empresas, há quase 13 (treze) anos, conferindo-se, pois, ao decisum da presente ação, efeitos ex nunc. para remoção do ilícito administrativo, na espécie dos autos.
III – Remessa oficial parcialmente provida.”
Portanto, a possibilidade de expedição de autorizações livremente, sem prévia licitação, restou afastada pelo Tribunal Federal, por inconstitucionalidade.
2.8 A Lei Geral de Telecomunicações
Conforme disposto anteriormente, a EC 8/1995, que possibilitou à União explorar os serviços públicos de telecomunicações – antes privativos a ela – mediante autorização, concessão ou permissão (art. 21, XI, da CF/1988) previu a promulgação de lei, que trataria sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais (art. 21, XI, da CF/1988).
No interstício entre a EC 8/1995 prevendo a prestação do serviço por entidade privada e a eletiva promulgação de lei que regulasse o setor, houve a promulgação da chama “Lei Mínima”, Lei 9.295. de 19.07.1996, que regulamentou a organização de determinados serviços de telecomunicações (isto é, serviços de telefonia móvel celular, de transmissão de sinais por satélite e outros serviços limitados), possibilitando-se assim que o mercado começasse a se organizar cm relação à prestação do serviço por delegatários privados.
Assim que, com a promulgação da Lei Geral de Telecomunicações (Lei 9.472), em 16.07.1997, foi criada a Anatel – Agência Nacional de Telecomunicações, que assumiu a função de órgão regulador de todos os serviços de telecomunicações, inclusive de televisão paga, nas diversas tecnologias.
Esse foi um período marcado pelas privatizações, desse setor, chamado pelo art. 186 da Lei 9.472/1997 de “reestruturação e desestatização das empresas federais de telecomunicações’’, com o objetivo de: (a) garantir, a toda a população, o acesso as telecomunicações, a tarifas e preços razoáveis, em condições adequadas; (b) estimular a expansão do uso de redes e serviços de telecomunicações pelos serviços de interesse publico em beneficio da população brasileira; (c) adotar medidas que promovam a competição e a diversidade dos serviços, incrementem sua oferta e propiciem padrões de qualidade compatíveis com a exigência dos usuários; (d) fortalecer o papel regulador do Estado; (c) criar oportunidades de investimento e estimular o desenvolvimento tecnológico e industrial, em ambiente competitivo; (f) criar condições para que o desenvolvimento do setor seja harmônico com as metas de desenvolvimento social do Pais (art. 2º da Lei 9.472/1997).
A jurisdição do setor de radiodifusão sonora de sons e imagens foi excluída da Anatel, permanecendo no âmbito de competências do Poder Executivo, sendo que a Agência manteve-se responsável pela elaboração e manutenção dos planos de distribuição de canais e aspectos técnicos das estações de radiodifusão (art. 211 da Lei 9.472/1997). além da gestão do espectro (art. 158, § l.°, III da Lei 9.472/1997)
A Lei Geral de Telecomunicações revogou, dessa maneira, a Lei 4.117, de 27.08.1962. em relação às telecomunicações e a manteve quanto a matéria penal não tratada nessa lei e quanto aos preceitos relativos a radiodifusão.
Em relação ao serviço de TV a Cabo, inclusive quanto aos atos, condições e procedimentos de outorga, os mesmos continuaram regidos pela Lei 8.977/1995. mas foram transferidas a Agência as competências atribuídas pela referida Lei ao Poder Executivo (art. 212 da Lei 9.742/1997).
2.9 A nova alteração da Constituição Federal e sua regulamentação pela Lei 10.610/2002
Em 28.03.2002, Senado e Câmara dos Deputados se reuniram para promulgar nova emenda à Constituição Federal com o fim de determinar como se daria a participação de pessoas jurídicas no capital social de empresas jornalísticas e de radiodifusão sonora e de sons e imagens.
A EC 36/2002, que alterou o art. 222 da CF/1988, passou a determinar que (a) a propriedade de empresa jornalística e de radiodifusão sonora e de sons e imagens seria privativa de brasileiros natos ou naturalizados há mais de 10 anos, ou de pessoas jurídicas constituídas sob as leis brasileiras c que tenham sede no Pais; (b) pelo menos 70% do capital total e do capital votante das empresas jornalísticas e de radiodifusão sonora e de sons e imagens deveria pertencer, direta ou indiretamente, a brasileiros natos ou naturalizados há mais de 10 anos, que ficariam obrigados à gestão das atividades e a estabelecer o conteúdo da programação; (c) a responsabilidade editorial e as atividades de seleção e direção da programação veiculada foram determinadas como privativas de brasileiros natos ou naturalizados há mais de 10 anos, cm qualquer meio de comunicação social; (d) e que os meios de comunicação social eletrônica, independentemente da tecnologia utilizada para a prestação do serviço também deveriam observar e garantir a prioridade de profissionais brasileiros na execução de produções nacionais.
Por fim, o § 4° desse mesmo artigo determinou que a Lei disciplinaria a participação de capital estrangeiro nas empresas, sendo que essa determinação se materializou em com a publicação da Lei 10.610, em 20 de dezembro desse mesmo ano.
Além de regular as novas provisões constitucionais, a Lei 10.610/2002 modificou os arts. 38 e 64 da Lei 4.117/1962, para adequar as disposições ali contidas no tocante à administração das sociedades radiodifusoras (ou jornalísticas), bem como para controle das alterações de seus contratos (sejam em relação ao objeto quanto à entrada e saída de sócios) e, principalmente para limitar a participação da mesma pessoa como administrador ou gerente de mais de uma concessionária, permissionária ou autorizada do mesmo tipo de serviço de radiodifusão, na mesma localidade (art. 7.° da Lei 10.610/2002).
A aplicação da Lei 10.610/2002 (conforme seu art. 8.°) teria que observar, também, em relação às disposições societárias, o estabelecido em 1967, pelo Dec.-lei 236, fazendo ressalva, apenas aos casos excepcionais dessa participação.
2.10 A Lei do Serviço de Acesso Condicionado
Em 12.09.2011 foi promulgada a Lei 12.485, conhecida como Lei de Acesso Condicionado, que alterou o regime legal da televisão paga, alterando, nesse tocante, as Leis 8.977/1995, e 9.472/1997.
Em observância às disposições constitucionais, a Lei de Acesso Condicionado estabeleceu, desde o princípio (art. 3.° da Lei 12.485/2011), que a comunicação audiovisual de acesso condicionado, em todas as suas atividades, fosse guiada pelos princípios (a) da liberdade de expressão e de acesso à informação; (b) promoção da diversidade cultural e das fontes de informação, produção e programação; (c) promoção da língua portuguesa e da cultura brasileira; (d) estímulo a produção independente e regional; (e) estímulo ao desenvolvimento social e econômico do País; e (f) liberdade de iniciativa, mínima intervenção da administração pública e defesa da concorrência por meio da livre, justa e ampla competição e da vedação ao monopólio e oligopólio nas atividades de comunicação audiovisual de acesso condicionado.
Para tanto, considerou atividades da comunicação audiovisual de acesso condicionado a produção, programação, empacotamento e distribuição da programação audiovisual (art. 4º da Lei 12.485/2011).
A Lei definiu ainda as regras de participação societária cruzada no controle das empresas que atuassem nesse segmento:
a) ficou proibido que mais de 50% (cinquenta por cento) do capital total e votante de empresas prestadoras de serviços de telecomunicações de interesse coletivo ser detido (direta, indiretamente ou por meio de empresa sob controle comum ) por (i) concessionárias e permissionárias de radiodifusão sonora e de sons e imagens e (ii) por produtoras e programadoras com sede no Brasil, ficando vedado a estas explorar diretamente aqueles serviços.
b) ficou proibido que mais de 30% (trinta por cento) do capital lotai e volante de concessionárias e permissionárias de radiodifusão sonora e de sons e imagens e de produtoras e programadoras com sede no Brasil ser detido (direta, indiretamente ou por meio de empresa sob controle comum) por prestadoras de serviços de telecomunicações de interesse coletivo, ficando vedado a estas explorar diretamente aqueles serviços. Essas restrições generalizadas são inconstitucionais, por violarem o principio da livre iniciativa e estão atacadas em ações diretas de inconstitucionalidade perante o STF.
A Lei todavia, facultou.
a) às concessionárias e permissionárias de radiodifusão sonora e de sons e imagens e a produtoras e programadoras com sede no Brasil, diretamente ou por meio de empresa sobre a qual detenham controle direto, indireto ou sob controle comum, prestar serviços de telecomunicações exclusivamente para concessionárias e permissionárias dos serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens ou transportar conteúdo audiovisual das produtoras ou programadoras com sede no Brasil para entrega as distribuidoras, desde que no âmbito da própria rede, e,
b) às empresas prestadoras de serviços de telecomunicações de interesse coletivo, diretamente ou por meio de empresa sobre a qual detenham controle direto, indireto ou sob controle comum, controlar produtoras e programadoras com sede no Brasil que exerçam atividades exclusivamente destinadas ã comercialização de produtos e serviços para o mercado internacional.
Especificamente cm relação aos serviços de televisão paga, a Lei 12.485/2011 revogou os capítulos da Lei do Cabo (Lei 8.977/1995), que tratavam, principalmente, sobre a outorga do serviço, a instalação, sua transferência e renovação.
A alteração feita na Lei Geral de Telecomunicações teve como objetivo a alteração do art. 86, que trata sobre outorga em relação aos serviços prestados em regime público.
A Lei Geral de Telecomunicações estabelecia anteriormente que a concessão somente seria outorgada a empresa constituída segundo as leis brasileiras, com sede e administração no País, criada para explorar exclusivamente os serviços de telecomunicações objeto da concessão. Foi revogada a limitação anterior á exploração da atividade objeto da concessão, para permitir a exploração de qualquer outro serviço, desde que a empresa atenda a características dispostas na lei. O texto alterado previa ainda que as condições para prestação do serviço deveriam obedecer mecanismos determinados de reajuste (inc. I do paragrafo único do art. 86 da Lei 9.472/1997) teriam a garantia da livre competição (inc. II do paragrafo único do art. 86 da Lei 9.472/1997) e adequado controle público em relação aos bens reversíveis (inc. III do parágrafo único do art. 86 da Lei 9.472/1997).
Em relação aos serviços de televisão paga existentes, a Lei de Serviço de Acesso Condicionado previu migração gradativa e facultativa nos seguintes termos:
a) Fica assegurado o direito ao uso da radiofrequência das respectivas autorizações pelo prazo remanescente (art. 37, §§ 1º e 2,°, da Lei 12.485/2011);
b) Até a aprovação do Regulamento do Serviço de Acesso Condicionado, só serão admitidas pela Anatel renovações de outorgas, de autorização do direito de uso de radiofrequências, alterações na composição societária da prestadora, bem como transferências de outorgas, de controle ou demais alterações de instrumentos contratuais para prestadoras que se comprometerem com a Anatel a promover a adaptação de seus instrumentos de outorga para o Serviço de Acesso Condicionado imediatamente após a aprovação do Regulamento, que conterá os critérios de adaptação (art. 37, § 6.°, da Lei 12.485/2011).
c) Apos a aprovação do Regulamento do Serviço de Acesso Condicionado pela Anatel, só serão admitidas renovações e transferências de outorgas, de controle, renovações de autorização do direito de uso de radiofrequência, alterações na composição societária da prestadora ou demais alterações de instrumentos contratuais para prestadoras que adaptarem seus instrumentos de outorga para o serviço de acesso condicionado (art. 37, § 7.°, da Lei 12.485/2011).
d) A outorga para a prestação do serviço de acesso condicionado estará condicionada a não detenção de outorgas para os serviços de TV a Cabo – TVC, de Distribuição de Canais Multiponto Multicanal – MMDS, de Distribuição de Sinais de Televisão e de Áudio por Assinatura Via Satélite – DTH ou Especial de Televisão por Assinatura – TVA pela interessada ou por suas controladas, controladoras ou coligadas, bem como à adaptação de todas as outorgas da interessada e de suas controladas, controladoras ou coligadas para lermos de autorização para prestação do serviço de acesso condicionado (art. 37, § 9.°, da Lei 12.485/2011).
e) Não serão outorgadas novas concessões ou autorizações para prestação dos serviços de TVC, DTH, MMDS e TVA (art. 37, § 8.°, da Lei 12.485/2011).
3. Conclusão
Os serviços de televisão não existiam em 18.09.1946, quando da promulgação da Constituição de 1946. Adveio a televisão, pelas mãos de Chateaubriand, em 1950.
A primeira Lei a tratar ordenadamente sobre televisão é o Código Brasileiro de Telecomunicações, de 1962. Os serviços de televisão paga eram incipientes, quando da promulgação da Constituição de 1988, e foram objeto de Lei específica em 1995. Portanto, o que se verifica é que os serviços de televisão, cuja importância para o país c indiscutida, têm sido objeto de atenção constitucional e legislativa, depois de sua implementação prática.
A combinação de um serviço em evolução vertiginosa, com a legislação a persegui-lo, a reboque dos desdobramentos sociais, mercadológicos, tecnológicos e culturais, fez com que merecesse a alcunha de “confuso, multifário” o seu contexto legislativo (cf. p. 207, item 4 do Parecer SA – 13/CGR, de 10.09.1989).
A televisão é hoje segregada em televisão aberta, gratuita, acessível a todos e televisão paga, pela qual os respectivos telespectadores celebram contratos de aquisição onerosa do direito de ver televisão.
A televisão aberta é constitucionalmente regida pelos preceitos do art. 5º da CF/1988, notadamente quanto (a) a livre manifestação do pensamento (art. 5.°, IV, da CF/1988), (b) livre expressão da atividade intelectual, artística, cientifica e de comunicação (art. 5.°, IX, da CF/1988), (c) garantia a todos do acesso à informação (art. 5.°, XIV, da CF/1988). É onerada pela publicidade partidária (art. 17, § 3°, da CF/1988). O direito à obtenção de outorga para prestação do serviço de radiodifusão de sons e imagens é sujeito a processo licitatório prévio. Obtida a concessão, sua renovação é garantida, salvo circunstâncias especiais, a serem demonstradas em ação judicial
A propriedade das empresas concessionárias de televisão pode ser de pessoas jurídicas, desde que no mínimo 70% de seu capital volante e de seu capital total sejam delidos, direta ou indiretamente, por brasileiros natos, ou naturalizados há mais de 10 anos. A organização de parte de sua programação deve observar parâmetros mínimos impostos pela Constituição e pela Lei.
A Lei da Televisão Aberta é a Lei 4.117/1962, regulamentada, quanto a televisão aberta, pelo Dec. 52.795, de 31.10.1963.
Aplicam-se à televisão aberta as regras da Lei 9.472/1997, quanto aos aspectos técnicos de uso do espectro de radiofrequências. Aplicam-se, ainda, as regras da Lei 10.610/2002, quanto ã propriedade e aspectos societários das empresas detentoras de concessões de radiodifusão de sons e imagens.
A televisão fechada não tem regramento específico na Constituição. A ela se aplicam as regras gerais da televisão, quanto a direitos fundamentais (art. 5.° da CF/1988) e regras de organização (Capitulo da “Comunicação Social”).
A Lei da Televisão Paga é a Lei do Serviço de Acesso Condicionado (Lei 12.485/2011), que impõe parâmetros ã organização dos pacotes de programação comercializados ao público.
Essa lei sucederá paulatinamente as normas de regência da televisão paga (art. 37 da Lei 12.485/2011):
a) no caso da tecnologia de distribuição de sinais por meios físicos (cabos) a Lei 8.977/1995, regulamentada pelo Dec. 2.206/1997, com modificações impostas pela Lei 12.485/2011.
b) no caso da tecnologia de distribuição de sinais por outros meios (micro-ondas, satélites etc.), a Lei 9.472/1997, essa por sua vez, regulamentada pelo Dec. 2.196/1997 (no caso do MMDS, há a Norma 002/1997, aprovada pela Portaria 254/1997 e no DTH, ha a Norma 008/1997 aprovada pela Portaria 321/1997), ambas do Ministério das Comunicações, ou pelo Dec. 95.744/1988 (quanto aos serviços de Televisão por Assinatura).
Os princípios impostos pela Lei da Televisão a Cabo (Lei 8.977/1995) aos serviços de televisão paga devem ser observados – embora não o sejam – pelas demais formas de televisão paga, mediante aplicação de boa regra hermenêutica.
Referimo-nos às regras relativas à propriedade, a organização da programação, direitos cios usuários.
A ambos os tipos de televisão, aplicam-se os preceitos da Lei da Concorrência (Lei 8.884/1994), salvo que, quanto á televisão aberta, cuja concessão é outorgada intuitu personae, as determinações do poder concedente sobrepõem-se a do Cade – Conselho Administrativo de Defesa Econômica, enquanto tribunal da concorrência.
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FONTE: Revista de Direito das Comunicações: RDCom, v. 3, n. 6, p. 147-173, jul./dez. 2012. |
O regime jurídico da televisão e a Lei do Serviço de Acesso Condicionado
por Walter Vieira Ceneviva e Ruth Carolina R. Sgrignolli
Resumo: O presente trabalho teve como objetivo a análise dos diferentes regimes jurídicos aplicáveis ás diversas formas de prestação do serviço de televisão: Serviço de Radiodifusão de Sons e imagens, Serviço Especial de Televisão por Assinatura (TVA), Serviço de Televisão a Cabo (TVC), Serviço de Distribuição de Sinais de Televisão e de Áudio por Assinatura via Satélite (DTH), Serviço de Distribuição de Sinais Multiponto Multicanais(MMDS) e Serviço Inominado de Televisão por Satélite na Banda C (Banda C).
1. Introdução
A Constituição Brasileira não é tecnologicamente neutra: regula tecnologias. Promulgada em 05.10.1988, ela é analógica, ou seja, do tempo em que as tecnologias de captação, gravação, edição e transmissão de informações eram todas analógicas e cada serviço (cada utilidade para o usuário) correspondia a uma tecnologia. O telégrafo, o telex, o telefone, a televisão, todos eram serviços que correspondiam a uma tecnologia e a legislação cuidava do serviço e da tecnologia, como se fossem uma só coisa.
Com a disseminação das redes de telecomunicações e da tecnologia digital, todas as redes se tornaram multifuncionais, capazes de transportar sons, imagens, dados ou outras formas de informação. Os equipamentos sofreram a mesma mutação. Os serviços (então associados a uma só tecnologia) passaram a ser prestados e desfrutáveis por mais de uma tecnologia. As mensagens curtas de texto por fio, com tecnologia telegráfica, passaram a poder ser enviadas por redes de cabos de alta capacidade, depois por redes de cabo de baixa capacidade e hoje podem até ser enviadas por aparelhos sem fio. A telefonia comutada, que permitia a conversação entre dois pontos, ambos falando e ouvindo ao mesmo tempo (“fulo duplex”), só podia ser acessada por redes de fio interligadas por inúmeras e gigantescas centrais telefônicas. Com o tempo, outras formas de comutação, como a comutação por pacotes (no protocolo IP, ou VOIP), I além da disseminação de tecnologia sem fio, tornaram o serviço de voz uma utilidade ubíqua, universal.
O mesmo se deu com a televisão (transmissões de sons e imagens síncronos), a qual era originariamente sem fio e terrestre e que descobriu novas fórmulas de transmissão, seja sem fio (caso dos satélites), seja com fio (cabos coaxiais ou cabos de fibra ótica).
A legislação não evoluiu na mesma velocidade, de modo que velhas normas seguiram regendo novos fatos jurídicos, o que gera insegurança e perplexidade, num primeiro instante, e requer do intérprete atenção e cuidadosa aplicação das regras e hermenêutica, de modo a extrair das leis escritas num momento antigo (em que o conhecimento humano configurava o mundo e as leis de modo antigo) interpretação que cumpra os mandamentos da Lei aos novos fatos jurídicos resultantes do novo e evoluído conhecimento humano.
É bem por isso que a compreensão e a exegese das leis da comunicação (tema amplamente regrado pela Constituição) deve considerar que a Magna Carta brasileira regula tecnologias e que novas leis tecnologicamente neutras, como é a Lei de Acesso Condicionado, devem atender, de modo completo, aos limites e às condições da própria Constituição.
As regras do serviço de televisão nos diversos mercados em que se desdobra deve ser objeto de estudo, como indica Regina Ribeiro do Valle, em seu artigo “Serviços de comunicação eletrônica de massa no direito brasileiro”.
Tal estudo deve contemplar, dentre outras, a etapa de compreender os limites jurídicos das diversas modalidades de prestação do serviço de televisão, na medida em que a televisão, além de tratar-se de concessão de serviço público, é o maior, mais disseminado e mais poderoso meio de comunicação.
Não obstante a importância do meio de comunicação televisivo, são poucas as referências jurídicas que se aprofundam sobre os regramentos da televisão; os estudos se referem, em geral, à intervenção do Estado no mercado de radiodifusão ou liberdade de comunicação e comunicação social, motivo pelo qual, entendemos de suma importância, oferecer, por meio desse artigo, um abordagem sobre o mercado e o regime jurídico da televisão.
O objetivo deste trabalho é (a) identificar os diferentes regimes jurídicos aplicáveis às diversas formas de prestação do serviço de televisão, como subsídio para a compreensão do mercado (ou dos mercados) de televisão; e (b) identificar como as regras regulatórias das diversas formas de prestação do serviço de televisão interagem entre si e perante a Constituição Federal.
- Os diferentes regimes jurídicos aplicáveis às diversas formas de prestação do serviço de televisão
2.1 O Código Brasileiro de Telecomunicações
A televisão surge, no Brasil, na década de 1950, com a Rede Tupi, de Assis Chateaubriand:
“Chateaubriand entrou nos anos 50 dividido entre a campanha presidencial, a consolidação do Museu de Arte de São Paulo e a realização do velho sonho de implantar no Brasil a quarta rede de televisão do mundo (e a primeira na América Latina).”
A primeira lei federal editada para reger as regras televisivas de modo sistêmico só aconteceu 12 anos depois. Foi a Lei 4.117, promulgada em 27.08.1962 que instituiu o Código Brasileiro de Telecomunicações. Sua aprovação foi seguida de uma série de vetos, pelo Presidente João Goulart, os quais ampliara; o poder do Presidente da República sobre os concessionários de radiodifusão. Tais vetos foram integralmente rejeitados pelo Congresso Nacional.
Essa lei definiu o serviço de telecomunicações como a transmissão, emissão ou recepção de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza, por fio, rádio, eletricidade, meios óticos ou qualquer outro processo eletromagnético, sendo que a telefonia é o processo de telecomunicação destinado à transmissão da palavra falada ou de sons (art. 4.° da Lei 4.117/1962) e a radiodifusão como o serviço destinado a ser recebido direta e livremente pelo público em geral, compreendendo radiodifusão sonora e televisão (art. 6.°, d, da Lei 4.117/1962).
O art. 32 da Lei 4.117/1962 já definia, naquele tempo, que os serviços de radiodifusão (nos quais se compreendem os de televisão), seriam executados diretamente pela União ou através de concessão, autorização ou permissão.
Os serviços de informação, divertimento, propaganda e publicidade das empresas de radiodifusão estavam subordinadas às finalidades educativas e culturais inerentes à radiodifusão, visando aos superiores interesses do País (art. 38, d, da Lei 4.117/1962), sob pena de não serem renovados os contratos de concessão, caso não atendidas as finalidades almejadas (parágrafo único do art. 67 da Lei 4.117/1962).
Em 31.10.1963 é promulgado o Decreto 52.795, que aprovou o ‘Regulamento dos Serviços de Radiodifusão’, em que se classificou os serviços de radiodifusão (sonora e de sons e imagens), por meio da especificação das características técnicas dos canais de comunicação (frequência) (art. 4º do Dec. 52.795/1963), bem como detalhes do procedimento para obtenção outorga e licença de funcionamento das estações (arts. 6.°, 10 e ss. do Dec. 52.795/1963), além de trazer as definições básicas do setor (como definição de Estação, Estúdio, Modulação – art. 5° do Dec. 52.795/1963).
Importante notar que foi apenas com o Regulamento dos Serviços de Radiodifusão que o legislador se preocupou com a questão da propriedade dos meios de radiodifusão de sons e imagens. Com vistas a coibir a propriedade cruzada, foi imposta a regra, no § 3.° do art. 14 do Dec. 52.795/1963, que a mesma entidade ou as pessoas que integravam o seu quadro societário e diretivo não poderiam ser contempladas com mais de uma outorga do mesmo tipo de serviço de radiodifusão na mesma localidade.
A regra vige até hoje.
2.2 O Dec.-lei 236, de 28.02.1967
O Dec.-lei 236/1967 complementa e modifica a Lei 4.117/1962 para alterar alguns artigos relativos à aplicação de penalidades ou ainda proibições e traz maiores especificações em relação à obtenção de concessões, permissões e autorizações por cada entidade, dentro do território nacional, regulando de maneira bastante restritiva e intervencionista o mercado televisivo. O Dec.-lei 236/1967 foi promulgado na vigência do Ato Institucional 4/1966, durante o regime militar imposto em 1964.
Dessa maneira, em relação ã radiodifusão de sons e imagens, dispôs o art. 12, 2, do Dec.-lei 236/1967, que cada entidade poderá ter concessão de televisão em todo país, no limite de dez estações em todo território nacional, sendo no máximo cinco emissoras em VHF e, no máximo, duas por Estado, sendo excluídas desses limites as estações retransmissoras e repetidoras (§ 2º do 12 do Dec.-lei 236/1967).
Além dessa regra, o artigo estabeleceu ainda que:
a) Nenhuma pessoa poderia participar da direção de mais de uma empresa de radiodifusão, em localidades diversas, em excesso aos limites estabelecidos no referido art. 12 (§ 5.° do art. 12 do Dec.-lei 236/1967).
b) As concessionárias ou permissionárias de serviço de radiodifusão não poderiam estar subordinadas a outras entidades que se constituíssem com a finalidade de estabelecer direção ou orientação única, através de cadeias ou associações de qualquer espécie (§ 7.° do art. 12 do Dec.-lei 236/1967). Hoje as redes de televisão são uma realidade reconhecida e tratada pelo art. 32 da Lei 12.485/2011 (Lei do SeAC).
c) Vedava a transferência direta ou indireta da outorga sem a prévia autorização do Governo Federal (§ 6º do art. 12 do Dec.-lei 236/1967).
Como se vê, as restrições foram impostas às pessoas físicas, nacionais, que detivessem concessões e permissões de radiodifusão.
Por fim, o Dec.-lei 236/67 concedia o prazo de 2 (dois) anos para que os concessionários e permissionários de serviço de radiodifusão, bem como os cotistas e acionistas, que excedem às limitações estipuladas se adaptassem, a razão de 50% ao ano.
O art. 8º da Lei 10.610/2002 (que dispõe sobre a participação de capital estrangeiro em empresas jornalísticas e de radiodifusão) determinou a observância dos limites estabelecidos no art. 12 do Dec.-lei 236/1967. O art. 9.° da Lei 10.610/2002 estabeleceu regras de exceção às restrições daquele mesmo art. 12 do Dec.-lei 236/1967.
2.3 O Serviço de Televisão por Assinatura e o Dec. 95.744, de 23.02.1988
Em fevereiro de 1988, ou seja, oito meses antes da promulgação da Constituição Federal (promulgada em outubro de 1988), o presidente José Sarney, faz promulgar o Dec. 95.744 que aprovou o Regulamento do Serviço Especial de Televisão por Assinatura – TVA.
O Decreto viria regular as primeiras transmissões de TV por Assinatura, com as transmissões da CNN e da MTV, por meio da transmissão em UHF, com canal fechado e codificado.
Assim foi definido o Serviço Especial de TVA, como o serviço de telecomunicações, com a finalidade de distribuir sons e imagens a assinantes, por sinais codificados, mediante utilização de canais do espectro radioelétrico, permitida, a critério do poder concedente, a utilização parcial sem codificação (art. 2° do Regulamento do Serviço Especial de Televisão por Assinatura do Dec. 95.774/88).
O prazo para exploração do serviço era de 15 anos, renováveis por iguais períodos (art. 17 do Regulamento do Serviço Especial de Televisão por Assinatura do Dec. 95.744/1988) e a outorga era concedida pelo Presidente da Republica, depois de tecidas considerações do Ministério das Comunicações (art. 14 do Regulamento do Serviço Especial de Televisão por Assinatura do Dec. 95.744/1988).
Além das pessoas de direito público ou da administração indireta e as fundações nacionais não governamentais, poderiam habilitar-se à exploração do TVA, as pessoas jurídicas nacionais, com ações exclusivamente nominativas, ou as sociedades por cotas de responsabilidade limitada, desde que as ações ou cotas sejam subscritas, exclusivamente, por brasileiros (art. 4.° do Regulamento do Serviço Especial de Televisão por Assinatura do Dec. 95.744/1988). Essa restrição ao capital estrangeiro foi derrogada pelo parágrafo único do art. 18 da Lei 9472/1997.
No mesmo sentido das normas anteriores, a transferência da autorização ou da concessão dependia de prévia e expressa anuência do Presidente da República (art. 45 do Regulamento do Serviço Especial de Televisão por Assinatura do Dec. 95.744/1988).
Esse Decreto, em vigor ainda hoje, não previu qualquer limite à propriedade deu m número de empresa prestadora do serviço de TVA por uma mesma pessoa física ou jurídica. Os limites do Dec.-lei 236/1967 são expressamente aplicados aos serviços de radiodifusão e, portanto, não se aplicam ao serviço de TVA que é um serviço especial de telecomunicações.
A Lei 12.485/2011 tratou do serviço de TVA, prevendo sua continuidade ate o vencimento dos respectivos prazos.
2.4 A promulgação da Constituição de 1988
A Constituinte, que resultou na Carta de 1988, observou, entre outros princípios relevantes para o bem-estar da nação: a liberdade de comunicação (art. 5º, IX, da CF/1988) e direito à propriedade e o atendimento à sua finalidade social (art. 5.°, XXII e XXIII, da CF/1988).
Decorreram de tais princípios, em relação à comunicação social, a vedação qualquer tipo de censura (§ 2° do art. 220 da CF/1988) e a obrigação de que a propriedade de empresa jornalística e de radio e televisão fossem privativas de brasileiros natos ou naturalizados há mais de 10 anos ou de pessoas jurídicas constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sede no País (art. 222 da CF/1988) ou, que pelo menos 70% do capital total e do capital votante dessas pertençam, direta ou indiretamente, a brasileiros natos ou naturalizados há mais de 10 anos (§ 1° do art. 222 da CF/1988). Foram vedados o monopólio e o oligopólio.
A Constituição previu, em seu escopo, o que já dispunha o Código Brasileiro de Telecomunicações (Lei 4.117/1962) em relação à produção e à programação das emissoras de rádio e televisão atenderem às finalidades educativas, artísticas e culturais e informativas, promoção da cultura nacional e regional, respeito aos valores éticos e da família, entre outros (art. 221 e incs. da CF/1988).
A Magna Carta estabeleceu a obrigatoriedade de se comunicar ao Congresso Nacional as alterações de controle das empresas de rádio e televisão (§5º do art. 222 da CF/1988) e manteve a competência privativa do Poder Executivo de outorgar e renovar concessões, permissões e autorizações para o serviço de radiodifusão sonora e de sons e imagens (art. 223 da CF/1988).
Por outro lado, o art. 170 da CF/1988 garantiu uma ordem econômica fundada na livre iniciativa, visando ainda assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observando-se, entre outros, o principio da propriedade privada (e sua função social) e livre concorrência (art. 170, II, III e IV, da CF/1988).
As Emendas Constitucionais 8/1995 e 19/1998 viabilizaram o processo de privatização de vários setores públicos, dentre eles, o das telecomunicações, energia elétrica, saneamento básico, rompendo com monopólios da União.
A EC 8/1995 previu a possibilidade da exploração dos serviços públicos mediante delegação dos mesmos ao setor privado e sua regulação por entida¬de0 criada com esse propósito específico de regular e fiscalizar. E a EC 19/1988 flexibilizou o critério de contratação de servidores públicos (arts. 39 e ss. da CF/1988) bem como critério de dotação e fiscalização orçamentária (arts. 70 e ss. da CF/1988).
Dessa forma, a Constituição Federal de 1988 modelou não apenas o mercado de televisão, mantendo o serviço delegado (art. 21, XII, a), mas abriu um capítulo para tratar da Comunicação Social, definindo suas finalidades e impondo às televisões abertas restrição à entrada do capital estrangeiro (art. 222 da CF/1988), sem tratar especificamente da ‘concentração’ de outorgas a uma mesma pessoa (física ou jurídica) ou ainda da propriedade cruzada, cujas limitações nesse sentido, foram mantidas pelas normas impostas por lei ou decretos anteriores a promulgação da Constituição.
2.5 O procedimento licitatório do setor de radiodifusão e telecomunicações
Conforme comando do art. 175 da CF/1988, incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.
Em matéria de licitações, seja quanto a telecomunicações (e formas pagas de televisão), seja em relação à radiodifusão, o tema foi regido pelo Dec.- lei 2.300/1986 e pela própria Lei 4.117/1962. Em 1993, já sob nova ordem constitucional, foi editada a Lei Geral de Licitações (Lei 8.666/1993). A partir desse momento, telecomunicações (inclusive sob a forma de serviços pagos de televisão) e radiodifusão (rádio e televisão), passaram a ser regidos pela Lei 8.666/1993.
Em 1995, o Congresso Nacional promulgou a Lei 8.987, de 13.02.1995, a fim de regular especificamente sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos previsto no art. 175 da CF/1988, incluídos, portanto os de radiodifusão e de telecomunicações.
A promulgação da Lei 9.472/1997 muda o cenário e especifica o procedimento de concessão de outorga na área de telecomunicações, ao dispor que as concessões, permissões e autorizações de serviço de telecomunicações e de uso de radiofrequência e as respectivas licitações passam a reger-se exclusivamente por esta Lei, a elas não se aplicando as Leis 8.666, de 21.06.1993, 8.987, de 13.02.1995, 9.074, de 07.07.1995, e suas alterações (art. 210 da Lei 9472/1997). Interpretando as disposições da Lei 9.472/1997, o STF afirmou, na ADIn 1.998/DF, que as regras gerais de tais Leis Gerais de Licitações e Concessões são aplicáveis ao setor de telecomunicações.
Com o silêncio da Lei do Serviço de Acesso Condicionado sobre licitação, aplicam-se as Leis Gerais de Licitações e de Concessões a tal serviço, com eventuais adequações decorrentes de ser serviço de telecomunicações, regido pela Lei Geral de Telecomunicações.
2.6 A “Lei do Cabo”, Lei 8.977, de 06.01.1995
Até a promulgação da Lei de TV a Cabo (Lei 8.977) em 06.01.1995, as operadoras funcionavam com base na portaria do Ministério das Comunicações, que criou o D1STV (Serviço de Distribuição de Sinais de TV por Meios Físicos).
É no governo do presidente Fernando Henrique que é promulgada a Lei do Cabo.
A lei definiu o serviço de TV a Cabo como sendo o serviço de telecomunicações, não aberto a correspondência pública, consistente na distribuição de sinais de vídeo e/ou áudio a assinantes, mediante transporte por meios físicos (art. 2º da Lei 8.977/1995 e do seu Regulamento, o Dec. 2.206/1997).
O Serviço de TV a Cabo seria destinado a promover a cultura universal e nacional, a diversidade de fontes de informação, o lazer e o entretenimento, a pluralidade política e o desenvolvimento social e econômico do País (art. 3º da Lei 8.977/1995 e do seu Regulamento, o Dec. 2.206/1997).
O prazo de outorga da concessão era de 15 anos, renováveis por igual período (art. 6.° da Lei 8.977/1995) e a concessão para a exploração do Serviço de TV a Cabo era outorgada mediante ato do Ministério das Comunicações (art. 38 da Lei 8.977/1995), apôs licitação (art. 1 3 da Lei 8.977/1995 e art. 88 da Lei 9.472/1997).
Para a concessão para o serviço de TV a Cabo, a lei previu que seria dada exclusivamente a pessoa jurídica de direito privado que tenha como atividade principal a prestação deste serviço, com sede no Brasil e, diferentemente da televisão aberta e da TVA, nesse caso, a empresa deveria ter, pelo menos, 51% do capital social, com direito a voto, pertencente a brasileiros natos ou naturalizados há mais de 10 anos ou a sociedade sediada no Pais, cujo controle pertença a brasileiros natos ou naturalizados há mais de 10 anos (art. 7º e incs. da Lei 8.977/1995).
Tal conto nos demais serviços, a transferência direta do direito de execução e exploração do serviço de TV a Cabo a outra entidade, bem como a transferência de ações ou cotas a terceiros, quando ocorrer alienação de controle societário dependia de prévia autorização do Poder Executivo (art. 28 da Lei 8.977/1995).
Como forma de regulamentar a Lei 8.977/1995, em 1997 foi aprovado o Regulamento da Lei do Cabo, pelo Dec. 2.206/1997, em que vai tratar de maneira mais técnica sobre Consulta Pública (arts. 10 c ss. do Regulamento do Dec. 2.206/1997), Licitação (arts. 19 e ss. do Regulamento do Dec. 2.206/1997) da Instalação e Licenciamento do Serviço (arts. 48 e ss. do Regulamento do Dec. 2.206/1997) bem como de infrações c penalidades (arts. 90 e ss. do Regulamento do Dec. 2.206/1997).
Na relação entre mercado de TV a Cabo (serviço pago) e radiodifusão ( TV gratuita) há que se destacar dois aspectos importantes:
a) Must Carry: toda operadora de TV a Cabo, na sua área de prestação do serviço, deverá tornar disponíveis canais básicos de utilização gratuita e obrigatória, integral e simultânea, sem inserção de qualquer informação, ou seja, deverá carregar os sinais de televisão aberta, gratuitamente (determinado pelo art. 23, l.ci, da Lei 8.977/1995).
b) A proteção, pelo Poder Executivo da radiodifusão sonora e de sons e imagens, que é serviço essencial à informação, ao entretenimento e à educação da população, devendo adotar disposições que assegurem o contínuo oferecimento do serviço ao público, sem que essas disposições impeçam ou dificultem a livre competição (art. 38 da Lei 8.977/1995).
2.7 O Regulamento dos Serviços Especiais, Dec. 2.196, de 08.04.1997
Além dos serviços de televisão aberta, televisão por assinatura e televisão a cabo, é imperioso destacar dois outros tipos de serviços submetidos ao Dec. 2.196 publicado em 08.04.1997, ou seja, pouco antes da promulgação da Lei 9.472/1997, e que previram a regulação dos Serviços Especiais.
Os Serviços Especiais são aqueles explorados mediante permissão a empresa constituída segundo as leis brasileiras, com sede e administração no Pais, pelo prazo de 10 ou 15 anos (renovável por iguais períodos), em conformidade com as normas específicas a serem estabelecidas para cada serviço (art. 3º do Regulamento do Dec. 2.196/1997).
São eles:
2.7.1 MMDS
Regulado pela Norma N.002/94-REV/97, aprovada pela Portaria 254/1997, o Serviço de Distribuição de Sinais Multiponto Multicanal é uma das modalidades de Serviços Especiais, que se utiliza de faixa de micro-ondas para transmitir sinais a serem recebidos em pontos determinados dentro da área de prestação do serviço.
De modo a estimular o desenvolvimento desse serviço, em regime de livre concorrência, foram adotados critérios que limitavam a participação de entidades ou coligadas,11 sendo que o Ministério das Comunicações e, apôs a Lei 9.472/1997, a Anatel poderiam alterar ou eliminar esses limites, com base na diversidade de fontes de informação e de propriedade no Serviço MMDS, conforme requeresse o interesse público.
2.7.2 DTH
Regulado pela Norma 8/1997, aprovada pela Portaria 321/1997, o Serviço de Distribuição de Sinais de Televisão e de Áudio por Assinatura Via Satélite (D I H), esse serviço de televisão fechada c uma das modalidades de Serviços Especiais, que compreende o acesso ao satélite através de estação terrena com capacidade de transmissão, quando este for realizado pela própria permissionária, tanto para a habilitação de assinante quanto para a alimentação da programação transmitida do Brasil (item 5.1 da referida Norma).
A subsequente aprovação da Lei Geral de Telecomunicações, em julho de 1997 (art. 214, 1. da Lei 9.472/1997),operou derrogação parcial do Regulamento dos Serviços Especiais, aprovado pelo Dec. 2.196/1997 a qual levou a revogação de inúmeras de suas disposições pelo Dec. 3.896/2001.
Quanto a este serviço, cujas autorizações têm sido expedidas com dispensa de licitação, ha decisão unânime do TRF da 1ª Região, assim ementada:
“Constitucional. Administrativo e Processual Civil. Ação Popular. Portarias Ministeriais que outorgam permissão para exploração de serviço de televisão por assinatura, via satélite, sem prévia licitação. Nulidade. Efeitos ex nunc. Situação fática consolidada com a exploração do serviço desde 1994. Tutela inibitória, visando a remoção do ilícito administrativo.
I – A ausência de regulamentação sobre o Serviço de Distribuição de Sinais de Televisão e de Áudio por Assinatura Via Satélite (DTH) não autoriza a outorga de permissão para sua exploração, sem o prévio procedimento licitatório, cuja exigência decorre da própria Constituição da Republica Federativa do Brasil, de 05.10.1988.
II – Considerando que as Portarias, ora, impugnadas, outorgavam a permissão para exploração do serviço de televisão por assinatura, via satélite, às empresas requeridas, sem a prévia licitação, por um período de 15 (quinze) anos, a partir de 1994, ha de ser preservada a situação de fato consolidada, com a exploração do serviço pelas aludidas empresas, há quase 13 (treze) anos, conferindo-se, pois, ao decisum da presente ação, efeitos ex nunc. para remoção do ilícito administrativo, na espécie dos autos.
III – Remessa oficial parcialmente provida.”
Portanto, a possibilidade de expedição de autorizações livremente, sem prévia licitação, restou afastada pelo Tribunal Federal, por inconstitucionalidade.
2.8 A Lei Geral de Telecomunicações
Conforme disposto anteriormente, a EC 8/1995, que possibilitou à União explorar os serviços públicos de telecomunicações – antes privativos a ela – mediante autorização, concessão ou permissão (art. 21, XI, da CF/1988) previu a promulgação de lei, que trataria sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais (art. 21, XI, da CF/1988).
No interstício entre a EC 8/1995 prevendo a prestação do serviço por entidade privada e a eletiva promulgação de lei que regulasse o setor, houve a promulgação da chama “Lei Mínima”, Lei 9.295. de 19.07.1996, que regulamentou a organização de determinados serviços de telecomunicações (isto é, serviços de telefonia móvel celular, de transmissão de sinais por satélite e outros serviços limitados), possibilitando-se assim que o mercado começasse a se organizar cm relação à prestação do serviço por delegatários privados.
Assim que, com a promulgação da Lei Geral de Telecomunicações (Lei 9.472), em 16.07.1997, foi criada a Anatel – Agência Nacional de Telecomunicações, que assumiu a função de órgão regulador de todos os serviços de telecomunicações, inclusive de televisão paga, nas diversas tecnologias.
Esse foi um período marcado pelas privatizações, desse setor, chamado pelo art. 186 da Lei 9.472/1997 de “reestruturação e desestatização das empresas federais de telecomunicações’’, com o objetivo de: (a) garantir, a toda a população, o acesso as telecomunicações, a tarifas e preços razoáveis, em condições adequadas; (b) estimular a expansão do uso de redes e serviços de telecomunicações pelos serviços de interesse publico em beneficio da população brasileira; (c) adotar medidas que promovam a competição e a diversidade dos serviços, incrementem sua oferta e propiciem padrões de qualidade compatíveis com a exigência dos usuários; (d) fortalecer o papel regulador do Estado; (c) criar oportunidades de investimento e estimular o desenvolvimento tecnológico e industrial, em ambiente competitivo; (f) criar condições para que o desenvolvimento do setor seja harmônico com as metas de desenvolvimento social do Pais (art. 2º da Lei 9.472/1997).
A jurisdição do setor de radiodifusão sonora de sons e imagens foi excluída da Anatel, permanecendo no âmbito de competências do Poder Executivo, sendo que a Agência manteve-se responsável pela elaboração e manutenção dos planos de distribuição de canais e aspectos técnicos das estações de radiodifusão (art. 211 da Lei 9.472/1997). além da gestão do espectro (art. 158, § l.°, III da Lei 9.472/1997)
A Lei Geral de Telecomunicações revogou, dessa maneira, a Lei 4.117, de 27.08.1962. em relação às telecomunicações e a manteve quanto a matéria penal não tratada nessa lei e quanto aos preceitos relativos a radiodifusão.
Em relação ao serviço de TV a Cabo, inclusive quanto aos atos, condições e procedimentos de outorga, os mesmos continuaram regidos pela Lei 8.977/1995. mas foram transferidas a Agência as competências atribuídas pela referida Lei ao Poder Executivo (art. 212 da Lei 9.742/1997).
2.9 A nova alteração da Constituição Federal e sua regulamentação pela Lei 10.610/2002
Em 28.03.2002, Senado e Câmara dos Deputados se reuniram para promulgar nova emenda à Constituição Federal com o fim de determinar como se daria a participação de pessoas jurídicas no capital social de empresas jornalísticas e de radiodifusão sonora e de sons e imagens.
A EC 36/2002, que alterou o art. 222 da CF/1988, passou a determinar que (a) a propriedade de empresa jornalística e de radiodifusão sonora e de sons e imagens seria privativa de brasileiros natos ou naturalizados há mais de 10 anos, ou de pessoas jurídicas constituídas sob as leis brasileiras c que tenham sede no Pais; (b) pelo menos 70% do capital total e do capital votante das empresas jornalísticas e de radiodifusão sonora e de sons e imagens deveria pertencer, direta ou indiretamente, a brasileiros natos ou naturalizados há mais de 10 anos, que ficariam obrigados à gestão das atividades e a estabelecer o conteúdo da programação; (c) a responsabilidade editorial e as atividades de seleção e direção da programação veiculada foram determinadas como privativas de brasileiros natos ou naturalizados há mais de 10 anos, cm qualquer meio de comunicação social; (d) e que os meios de comunicação social eletrônica, independentemente da tecnologia utilizada para a prestação do serviço também deveriam observar e garantir a prioridade de profissionais brasileiros na execução de produções nacionais.
Por fim, o § 4° desse mesmo artigo determinou que a Lei disciplinaria a participação de capital estrangeiro nas empresas, sendo que essa determinação se materializou em com a publicação da Lei 10.610, em 20 de dezembro desse mesmo ano.
Além de regular as novas provisões constitucionais, a Lei 10.610/2002 modificou os arts. 38 e 64 da Lei 4.117/1962, para adequar as disposições ali contidas no tocante à administração das sociedades radiodifusoras (ou jornalísticas), bem como para controle das alterações de seus contratos (sejam em relação ao objeto quanto à entrada e saída de sócios) e, principalmente para limitar a participação da mesma pessoa como administrador ou gerente de mais de uma concessionária, permissionária ou autorizada do mesmo tipo de serviço de radiodifusão, na mesma localidade (art. 7.° da Lei 10.610/2002).
A aplicação da Lei 10.610/2002 (conforme seu art. 8.°) teria que observar, também, em relação às disposições societárias, o estabelecido em 1967, pelo Dec.-lei 236, fazendo ressalva, apenas aos casos excepcionais dessa participação.
2.10 A Lei do Serviço de Acesso Condicionado
Em 12.09.2011 foi promulgada a Lei 12.485, conhecida como Lei de Acesso Condicionado, que alterou o regime legal da televisão paga, alterando, nesse tocante, as Leis 8.977/1995, e 9.472/1997.
Em observância às disposições constitucionais, a Lei de Acesso Condicionado estabeleceu, desde o princípio (art. 3.° da Lei 12.485/2011), que a comunicação audiovisual de acesso condicionado, em todas as suas atividades, fosse guiada pelos princípios (a) da liberdade de expressão e de acesso à informação; (b) promoção da diversidade cultural e das fontes de informação, produção e programação; (c) promoção da língua portuguesa e da cultura brasileira; (d) estímulo a produção independente e regional; (e) estímulo ao desenvolvimento social e econômico do País; e (f) liberdade de iniciativa, mínima intervenção da administração pública e defesa da concorrência por meio da livre, justa e ampla competição e da vedação ao monopólio e oligopólio nas atividades de comunicação audiovisual de acesso condicionado.
Para tanto, considerou atividades da comunicação audiovisual de acesso condicionado a produção, programação, empacotamento e distribuição da programação audiovisual (art. 4º da Lei 12.485/2011).
A Lei definiu ainda as regras de participação societária cruzada no controle das empresas que atuassem nesse segmento:
a) ficou proibido que mais de 50% (cinquenta por cento) do capital total e votante de empresas prestadoras de serviços de telecomunicações de interesse coletivo ser detido (direta, indiretamente ou por meio de empresa sob controle comum ) por (i) concessionárias e permissionárias de radiodifusão sonora e de sons e imagens e (ii) por produtoras e programadoras com sede no Brasil, ficando vedado a estas explorar diretamente aqueles serviços.
b) ficou proibido que mais de 30% (trinta por cento) do capital lotai e volante de concessionárias e permissionárias de radiodifusão sonora e de sons e imagens e de produtoras e programadoras com sede no Brasil ser detido (direta, indiretamente ou por meio de empresa sob controle comum) por prestadoras de serviços de telecomunicações de interesse coletivo, ficando vedado a estas explorar diretamente aqueles serviços. Essas restrições generalizadas são inconstitucionais, por violarem o principio da livre iniciativa e estão atacadas em ações diretas de inconstitucionalidade perante o STF.
A Lei todavia, facultou.
a) às concessionárias e permissionárias de radiodifusão sonora e de sons e imagens e a produtoras e programadoras com sede no Brasil, diretamente ou por meio de empresa sobre a qual detenham controle direto, indireto ou sob controle comum, prestar serviços de telecomunicações exclusivamente para concessionárias e permissionárias dos serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens ou transportar conteúdo audiovisual das produtoras ou programadoras com sede no Brasil para entrega as distribuidoras, desde que no âmbito da própria rede, e,
b) às empresas prestadoras de serviços de telecomunicações de interesse coletivo, diretamente ou por meio de empresa sobre a qual detenham controle direto, indireto ou sob controle comum, controlar produtoras e programadoras com sede no Brasil que exerçam atividades exclusivamente destinadas ã comercialização de produtos e serviços para o mercado internacional.
Especificamente cm relação aos serviços de televisão paga, a Lei 12.485/2011 revogou os capítulos da Lei do Cabo (Lei 8.977/1995), que tratavam, principalmente, sobre a outorga do serviço, a instalação, sua transferência e renovação.
A alteração feita na Lei Geral de Telecomunicações teve como objetivo a alteração do art. 86, que trata sobre outorga em relação aos serviços prestados em regime público.
A Lei Geral de Telecomunicações estabelecia anteriormente que a concessão somente seria outorgada a empresa constituída segundo as leis brasileiras, com sede e administração no País, criada para explorar exclusivamente os serviços de telecomunicações objeto da concessão. Foi revogada a limitação anterior á exploração da atividade objeto da concessão, para permitir a exploração de qualquer outro serviço, desde que a empresa atenda a características dispostas na lei. O texto alterado previa ainda que as condições para prestação do serviço deveriam obedecer mecanismos determinados de reajuste (inc. I do paragrafo único do art. 86 da Lei 9.472/1997) teriam a garantia da livre competição (inc. II do paragrafo único do art. 86 da Lei 9.472/1997) e adequado controle público em relação aos bens reversíveis (inc. III do parágrafo único do art. 86 da Lei 9.472/1997).
Em relação aos serviços de televisão paga existentes, a Lei de Serviço de Acesso Condicionado previu migração gradativa e facultativa nos seguintes termos:
a) Fica assegurado o direito ao uso da radiofrequência das respectivas autorizações pelo prazo remanescente (art. 37, §§ 1º e 2,°, da Lei 12.485/2011);
b) Até a aprovação do Regulamento do Serviço de Acesso Condicionado, só serão admitidas pela Anatel renovações de outorgas, de autorização do direito de uso de radiofrequências, alterações na composição societária da prestadora, bem como transferências de outorgas, de controle ou demais alterações de instrumentos contratuais para prestadoras que se comprometerem com a Anatel a promover a adaptação de seus instrumentos de outorga para o Serviço de Acesso Condicionado imediatamente após a aprovação do Regulamento, que conterá os critérios de adaptação (art. 37, § 6.°, da Lei 12.485/2011).
c) Apos a aprovação do Regulamento do Serviço de Acesso Condicionado pela Anatel, só serão admitidas renovações e transferências de outorgas, de controle, renovações de autorização do direito de uso de radiofrequência, alterações na composição societária da prestadora ou demais alterações de instrumentos contratuais para prestadoras que adaptarem seus instrumentos de outorga para o serviço de acesso condicionado (art. 37, § 7.°, da Lei 12.485/2011).
d) A outorga para a prestação do serviço de acesso condicionado estará condicionada a não detenção de outorgas para os serviços de TV a Cabo – TVC, de Distribuição de Canais Multiponto Multicanal – MMDS, de Distribuição de Sinais de Televisão e de Áudio por Assinatura Via Satélite – DTH ou Especial de Televisão por Assinatura – TVA pela interessada ou por suas controladas, controladoras ou coligadas, bem como à adaptação de todas as outorgas da interessada e de suas controladas, controladoras ou coligadas para lermos de autorização para prestação do serviço de acesso condicionado (art. 37, § 9.°, da Lei 12.485/2011).
e) Não serão outorgadas novas concessões ou autorizações para prestação dos serviços de TVC, DTH, MMDS e TVA (art. 37, § 8.°, da Lei 12.485/2011).
3. Conclusão
Os serviços de televisão não existiam em 18.09.1946, quando da promulgação da Constituição de 1946. Adveio a televisão, pelas mãos de Chateaubriand, em 1950.
A primeira Lei a tratar ordenadamente sobre televisão é o Código Brasileiro de Telecomunicações, de 1962. Os serviços de televisão paga eram incipientes, quando da promulgação da Constituição de 1988, e foram objeto de Lei específica em 1995. Portanto, o que se verifica é que os serviços de televisão, cuja importância para o país c indiscutida, têm sido objeto de atenção constitucional e legislativa, depois de sua implementação prática.
A combinação de um serviço em evolução vertiginosa, com a legislação a persegui-lo, a reboque dos desdobramentos sociais, mercadológicos, tecnológicos e culturais, fez com que merecesse a alcunha de “confuso, multifário” o seu contexto legislativo (cf. p. 207, item 4 do Parecer SA – 13/CGR, de 10.09.1989).
A televisão é hoje segregada em televisão aberta, gratuita, acessível a todos e televisão paga, pela qual os respectivos telespectadores celebram contratos de aquisição onerosa do direito de ver televisão.
A televisão aberta é constitucionalmente regida pelos preceitos do art. 5º da CF/1988, notadamente quanto (a) a livre manifestação do pensamento (art. 5.°, IV, da CF/1988), (b) livre expressão da atividade intelectual, artística, cientifica e de comunicação (art. 5.°, IX, da CF/1988), (c) garantia a todos do acesso à informação (art. 5.°, XIV, da CF/1988). É onerada pela publicidade partidária (art. 17, § 3°, da CF/1988). O direito à obtenção de outorga para prestação do serviço de radiodifusão de sons e imagens é sujeito a processo licitatório prévio. Obtida a concessão, sua renovação é garantida, salvo circunstâncias especiais, a serem demonstradas em ação judicial
A propriedade das empresas concessionárias de televisão pode ser de pessoas jurídicas, desde que no mínimo 70% de seu capital volante e de seu capital total sejam delidos, direta ou indiretamente, por brasileiros natos, ou naturalizados há mais de 10 anos. A organização de parte de sua programação deve observar parâmetros mínimos impostos pela Constituição e pela Lei.
A Lei da Televisão Aberta é a Lei 4.117/1962, regulamentada, quanto a televisão aberta, pelo Dec. 52.795, de 31.10.1963.
Aplicam-se à televisão aberta as regras da Lei 9.472/1997, quanto aos aspectos técnicos de uso do espectro de radiofrequências. Aplicam-se, ainda, as regras da Lei 10.610/2002, quanto ã propriedade e aspectos societários das empresas detentoras de concessões de radiodifusão de sons e imagens.
A televisão fechada não tem regramento específico na Constituição. A ela se aplicam as regras gerais da televisão, quanto a direitos fundamentais (art. 5.° da CF/1988) e regras de organização (Capitulo da “Comunicação Social”).
A Lei da Televisão Paga é a Lei do Serviço de Acesso Condicionado (Lei 12.485/2011), que impõe parâmetros ã organização dos pacotes de programação comercializados ao público.
Essa lei sucederá paulatinamente as normas de regência da televisão paga (art. 37 da Lei 12.485/2011):
a) no caso da tecnologia de distribuição de sinais por meios físicos (cabos) a Lei 8.977/1995, regulamentada pelo Dec. 2.206/1997, com modificações impostas pela Lei 12.485/2011.
b) no caso da tecnologia de distribuição de sinais por outros meios (micro-ondas, satélites etc.), a Lei 9.472/1997, essa por sua vez, regulamentada pelo Dec. 2.196/1997 (no caso do MMDS, há a Norma 002/1997, aprovada pela Portaria 254/1997 e no DTH, ha a Norma 008/1997 aprovada pela Portaria 321/1997), ambas do Ministério das Comunicações, ou pelo Dec. 95.744/1988 (quanto aos serviços de Televisão por Assinatura).
Os princípios impostos pela Lei da Televisão a Cabo (Lei 8.977/1995) aos serviços de televisão paga devem ser observados – embora não o sejam – pelas demais formas de televisão paga, mediante aplicação de boa regra hermenêutica.
Referimo-nos às regras relativas à propriedade, a organização da programação, direitos cios usuários.
A ambos os tipos de televisão, aplicam-se os preceitos da Lei da Concorrência (Lei 8.884/1994), salvo que, quanto á televisão aberta, cuja concessão é outorgada intuitu personae, as determinações do poder concedente sobrepõem-se a do Cade – Conselho Administrativo de Defesa Econômica, enquanto tribunal da concorrência.
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